ESTADO DE DEFESA
A Constituição de 1988 outorga ao presidente da república o poder de decretar o estado de defesa, desde que exista, plenamente configurada na realidade material subjacente, uma situação jurídico-político-social que caracterize um efetivo risco de abalo à ordem pública ou à paz social, e que esse abalo tenha como causa uma grave e iminente instabilidade institucional, ou então quando a ordem pública e a paz social possam ser seriamente atingidas por fenômenos da natureza.
Com efeito, prevê o artigo 136 da Constituição de 1988 que: “O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza”.
A Constituição de 1988 emprega conceitos indeterminados ou abertos, como, por exemplo, o que se refere a existir uma situação de risco à ordem pública e à paz social, sendo obrigatório, pois, que o decreto que instituir o estado de defesa explicite que específica situação é considerada no contexto da decisão do presidente da república que decrete o estado de defesa. É plenamente justificado pela Ciência do Direito Constitucional que uma norma empregue conceitos indeterminados, quando a finalidade do legislador é a de preservar o poder discricionário tanto quanto possível, sobretudo quanto não se pode prever que circunstâncias da realidade concreta poderão surgir.
O decreto ainda deverá detalhar o tempo da duração do estado de defesa, sobre que áreas e atividades essa excepcional medida aplica-se, e, nomeadamente quanto à restrição de direitos, quais serão os direitos subjetivos atingidos e em que medida devam ser limitados.
O congresso nacional analisará se legitima ou não o estado de defesa.
Em tese, diante da pandemia que nos assola, parece existir uma situação que legitimaria a decretação do estado de defesa, sem que isso constitua uma medida que deva ser encarada, jurídica ou politicamente, como um aceno a uma ditadura, dado que, no estado de defesa, direitos subjetivos poder ser restringidos. A questão é analisar o conteúdo do decreto e esquadrinhar se a sua fundamentação encontra guarida na realidade material subjacente.
E como o estado de defesa implica na suspensão de direitos fundamentais, a análise de sua constitucionalidade material dá-se por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade, como observam JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS em sua obra “Constituição Portuguesa Anotada”:
“Confirmando ainda o caráter excepcional e limitado da suspensão, esta apenas pode ser imposta na medida do necessário, de acordo com o princípio da proporcionalidade (…)”.
A aplicação do princípio da proporcionalidade, importante observar, é de realizar-se pelo Congresso Nacional, e também pelo Supremo Tribunal Federal, cujo competência não pode ser afastada quando exista limitação a direitos subjetivos.
De todo o modo, trata-se de um poder constitucionalmente conferido ao presidente da república, e um mecanismo que se encontra enfeixado em constituições de países democráticos. Censurar o uso de uma medida que tem previsão constitucional sem conhecer seu detalhamento, é que não se pode admitir, por suprimir do presidente da república um poder que lhe é legítimo.
