”PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE”
Valentino Aparecido de Andrade
Um ministro de nossa mais alta corte de justiça fez escola. Ao decidir, há alguns anos, um mandado de segurança em que se questionava a validez substancial de uma lei que havia vedado a propaganda em via pública, ele escrevera, em pouquíssimas linhas, que se presumia a constitucionalidade da lei, e com isso negou a medida liminar. E assim se tornou algo frequente que, em mandado de segurança, negue-se a medida liminar de forma tão sucinta e prosaica com esse “fundamento”: o da presunção de constitucionalidade.
Mas se fosse possível decidir assim, dizendo que se deve presumir a constitucionalidade da lei, não haveria no plano lógico nenhuma possibilidade de que se concedesse a medida liminar em mandado de segurança, pela simples razão de se, há em favor da lei a presunção de sua legalidade, não há, por óbvio, como afastar essa presunção, a não ser avançando sobre o exame do que diz a lei em seu conteúdo e efeitos, e é exatamente para isso – para ensejar a discussão sobre a natureza e efeitos de uma determinada lei – que o mandado de segurança existe como remédio constitucional.
Diz a lei que rege o mandado de segurança que se deve conceder a medida liminar quando, em cognição sumária, identifica-se como juridicamente relevante a argumentação do impetrante, a compasso com o reconhecer que a esfera jurídica dele está sob uma situação de risco concreto e atual. São as tradicionais expressões latinas “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.
Não é suficiente, portanto, que o julgador diga, sem mais, que se presume a constitucionalidade, porque a impetração de um mandado de segurança significa o óbvio fato de que o impetrante está a questionar essa presunção, colocando-a sob a análise do Poder Judiciário, ao qual cabe decidir de modo fundamentado se essa presunção deve ou não prevalecer, o que exige que o julgador examine essa argumentação, e não se limite a dizer que a presunção de constitucionalidade prevalece.
O dizer que o exame da medida liminar deve-se dar em um ambiente de cognição sumária não autoriza concluir que o julgador possa, sem qualquer fundamentação, afirmar apenas que a presunção de constitucionalidade prevalece, e com isso negar a medida liminar. A Constituição de 1988 obriga o Poder Judiciário a proferir decisões fundamentadas, e isso evidentemente se aplica às medidas liminares, seja para as conceder, seja para as negar – e aliás com maior rigor quando se as nega.
