CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. CONTROVÉRSIA FÁTICO-JURÍDICA INSTALADA QUANTO À CLÁUSULA QUE PREVÊ COBERTURA A TRATAMENTO MÉDICO. ALEGAÇÃO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE DE QUE O TRATAMENTO ENVOLVE MEDICAMENTO DE USO “OFF LABEL”, E QUE POR ISSO DEVE PREVALECER A TAXATIVIDADE NO ROL DOS TRATAMENTOS, CONFORME ATO NORMATIVO DA AGÊNCIA REGULADORA E CLÁUSULA EXPRESSA NO CONTRATO EM QUESTÃO.
TRATAMENTO MÉDICO PRESCRITO PARA DOENÇA GRAVE E QUE, NESSAS CIRCUNSTÂNCIAS, TORNA AINDA MAIS NECESSÁRIA A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. RELAÇÃO JURÍDICO-MATERIAL QUE SE DISTINGUE EM FACE DE SEU OBJETO – A PROTEÇÃO À SAÚDE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 196 DA CF/1988 COMO MATERIAL HERMENÊUTICO. GARANTIA AO PACIENTE DO ACESSO AO MELHOR TRATAMENTO MÉDICO POSSÍVEL, O QUE ABARCA O ACESSO A MEDICAMENTOS DE USO “OFF LABEL”. DEVER DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO RECONHECIDO COMO PPREVALECENTE.
ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO EM CONCRETO, EM FACE DAS QUAIS SE DEVE PONDERAR ACERCA DA TAXATIVIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE QUE, NO CASO EM QUESTÃO, É DE SER CONSIDERADO COMO PREVALECENTE, CONSIDERADA A GRAVIDADE DA DOENÇA.
MANTIDA A SENTENÇA QUANTO À CONDENAÇÃO DA RÉ NA OBRIGAÇÃO DE FORNECER O MEDICAMENTO.
SENTENÇA, CONTUDO, REFORMADA QUANTO À REPARAÇÃO POR DANO MORAL, POR SE DEVER CONSIDERAR QUE A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE, AO NEGAR O FORNECIMENTO DO REMÉDIO, ESTAVA A EXERCER UM DIREITO SUBJETIVO QUE ESTÁ ALICERÇADO EM CLÁUSULAS DO CONTRATO E EM ATO NORMATIVO DA AGÊNCIA REGULADORA. VICISSITUDES PELAS QUAIS O AUTOR PASSOU ATÉ OBTER, PELA VIA JURISDICIONAL, O MEDICAMENTO QUE SÃO SIGNIFICATIVAS, MAS QUE DEVEM SER PONDERADAS NO CASO EM CONCRETO, EM QUE SE DEVE SUBLINHAR QUE O MEDICAMENTO É “OFF-LABEL”, O QUE SIGNIFICA DIZER QUE NÃO SE PODE EXCLUIR A POSIÇÃO JURÍDICA DA RÉ EM NEGAR O FORNECIMENTO, ANTES DE O CONFLITO ENTRE INTERESSES INSTALAR-SE NO PROCESSO. DANO MORAL QUE, NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO E NO CASO EM QUESTÃO NÃO É “IN RE IPSA”.
RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO PARA DECLARAR-SE IMPROCEDENTE O PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
RELATÓRIO
(…), invocando a validez e eficácia de um contrato de plano de saúde individual celebrado com a ré, (…), sustenta revelar-se abusivo e desproporcional o fato de a ré lhe ter negado a cobertura contratual ao custeio do medicamento “Enzalutamida 40 mg” (no lugar do medicamento “Abiraterona”, conforme emenda à inicial de fls. 128/232), prescrito pela médica oncologista do hospital da própria sede da ré que passou a dirigir o tratamento a que o autor submete-se após o descredenciamento do nosocômio onde o tratamento até então era realizado, argumentando o autor que se deve considerar como injustificada a recusa pela ré ao custeio do tratamento médico em questão, dada sua idade avançada (92 anos) e a gravidade da patologia (autor com diagnóstico de câncer de próstata desde 17/10/2013 – “CID – C61”), buscando nesse contexto fático-jurídico que se declare existir a cobertura contratual, para que então se obrigue a ré a custear e a lhe fornecer tal medicamento, bem como, de forma cumulada, seja a ré condenada ao pagamento de indenização por dano moral.
A r. sentença, confirmando a tutela de urgência, julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer o dever jurídico-legal da ré em custear o medicamento prescrito para o tratamento do quadro clínico do autor, condenando-a, outrossim, ao pagamento do valor de R$10.000,00 a título de reparação por dano moral.
Recurso de apelação interposto pela ré, invocando a prevalência das cláusulas que expressamente excluem a cobertura contratual no caso em concreto, pois que o medicamento prescrito não possui indicação para o tratamento da patologia de que acometido o autor, de modo que o uso desse medicamento é de ser caracterizado como “off label” e, assim, experimental. Argumentando nesse contexto que a negativa ainda encontra respaldo e fundamento na legislação de regência e em normas emanadas da Agência Nacional de Saúde – ANS, pugna pelo afastamento da obrigatoriedade ao custeio do tratamento e, por via de consequência, para que sentença seja reformada e a pretensão do autor, julgada improcedente.
Recurso tempestivo, preparado e respondido.
FUNDAMENTAÇÃO
Mantém-se a r. sentença quanto à condenação da ré ao custeio do medicamento prescrito ao autor cuja cobertura foi-lhe indevidamente negada, mas se dá parcial provimento ao recurso interposto pela ré para, assim, reformar a r. sentença no que toca à pretensão relacionada ao dano moral, que há de ser declarada improcedente.
A causa diz respeito a um conflito entre posições jurídicas que se instalou no bojo de um contrato de plano de saúde, em que há uma particularidade que distingue esse tipo de contrato, que, conquanto regido por normas infraconstitucionais que formam diplomas legais como são o Código Civil e as normas de regulação emanadas da ANS – Agência Nacional de Saúde, é nomeadamente regido esse específico tipo de contrato por uma norma que possui matriz constitucional: a do artigo 196 da Constituição de 1988, de modo que ao julgamento de demandas em que se discute acerca da cobertura contratual em plano de saúde, a referida norma constitucional atua como um importante material hermenêutico. E sob esse prisma, pois, que se deve examinar o que decidiu a r. sentença.
Devemos sobretudo ao jurista alemão, CLAUS-WILHELM CANARIS, à tese, hoje consolidada, de que também às relações jurídicas de direito privado aplicam-se as normas de direitos fundamentais, a serem compreendidas nesse contexto como imperativos de tutela, projetando efeitos sobre as relações jurídico-privadas, quando estas estão a ser interpretadas e aplicadas, de modo que o conteúdo e a extensão dos direitos fundamentais passam a atuar como importante material hermenêutico para a interpretação e aplicação de normas contratuais.
Destarte, com a necessária aproximação metodológica do Direito Civil ao Direito Constitucional, estabeleceu-se o entendimento de que no campo do direito privado deva ser aplicado o princípio constitucional da proporcionalidade, antes reservado às relações entre o Estado e o particular. CANARIS demonstrou que as normas de direito fundamental projetam efeitos como imperativos de tutela e, assim, de interpretação sobre o conteúdo das normas de direito privado.
No caso em questão, perscruta-se se a esfera jurídica do autor não estaria sob uma ineficaz proteção, ou seja, aquém de um mínimo razoável e justo, na hipótese em que prevalecesse a liberdade contratual em favor da ré, quando invoca a exclusão do custeio do medicamento prescrito para o tratamento da patologia que acomete o autor (câncer de próstata), dado que, segundo a ré, a administração de tal medicamento para a patologia do autor caracterizar-se-ia como experimental, com uso, portanto, “off label”, conforme registro na ANVISA, ou ainda quanto a medicamento que não está incluído em rol estabelecido em ato normativo da agência reguladora (ANS).
Essa é a análise que é aqui feita, aplicando, como dito, o direito fundamental à saúde, previsto em nossa Constituição de 1988 em seu artigo 196, como um imperativo de tutela, atuando assim como material hermenêutico na interpretação e aplicação das normas contratuais que envolvem as partes.
A Ciência Médica tem evoluído de modo considerável nos últimos tempos, descobrindo e revelando novos medicamentos, procedimentos e técnicas, cuja eficácia vem sendo confirmada por consistentes estudos científicos, publicados em autorizadas revistas científicas. Surgem, portanto, com acentuada frequência, novas descobertas na área da Medicina, que passam a ser incorporadas aos tratamentos médicos, tão logo os estudos são publicados nessas revistas científicas, fonte de consulta frequente pelos médicos em geral, que, conhecendo desses estudos, adotam novos medicamentos, materiais e novéis procedimentos no tratamento de seus pacientes.
Com o avanço da Ciência Médica tem se tornado algo frequente que um medicamento seja objeto de experimentação científica para o tratamento de outras doenças, além daquelas para o qual fora produzido e aprovado pela agência reguladora. Em muitos casos, essa utilização experimental revela excelentes resultados clínicos, o que acaba por ampliar o rol das patologias, de modo que o uso “off label” acaba conduzindo à aprovação do medicamento para doenças inicialmente não abarcadas na finalidade do medicamento. Considere-se que em muitos casos consome-se tempo excessivo até que a agência reguladora aprove o uso do medicamento para outras patologias, embora a eficácia do medicamento ao tratamento delas tenha sido alcançada em diversos casos, comprovados cientificamente.
Impor ao paciente que aguarde por essa aprovação da agência reguladora ou que se submeta, sem mais, ao rol de procedimentos da agência reguladora, negando a cobertura contratual, quando o médico que preside o tratamento prescreve esse medicamento como indispensável ao controle de uma doença grave, é colocar a esfera jurídica do paciente (usuário do plano de saúde) aquém de uma proteção mínima razoável.
Digno de nota que a Ciência Médica não é, obviamente, uma ciência estática, senão que mui dinâmica, aspecto que sempre deve ser considerado quando se interpretam normas que prevejam a cobertura contratual, pensadas e firmadas essas normas em um determinado tempo e para um determinado estágio da Medicina, sem poder legitimamente obstar que se incorporem, e que se devam incorporar novas técnicas e procedimentos médicos, quando comprovadamente eficazes. A intepretação de normas desses tipos de contrato deve ser feita nomeadamente considerando esse imanente aspecto ditado pela evolução científica.
O artigo 196 da Constituição de 1988 garante, pois, ao paciente o melhor tratamento médico possível, o que evidentemente abarca o direito de se utilizar das técnicas médicas mais aprimoradas. Esse é o conteúdo que se deve extrair desse direito fundamental, constituindo aqui um imperativo de tutela, funcionando como importante material hermenêutico, para que possamos interpretar as regras contratuais que vinculam as partes contratantes.
Destarte, havendo um procedimento que tem sido prescrito, ainda que em uso “off label”, comprovada sua eficácia, tanto assim que indicado por orientação médica, daí resulta que, desobrigar a ré de propiciar ao autor o acesso a esse tratamento é colocar a esfera jurídica desse paciente aquém de uma proteção jurídica mínima e razoável, o que, sobre não se harmonizar com o espírito e finalidade do contrato firmado entre as partes (que é o de propiciar o melhor tratamento médico disponível), desconsidera que essa proteção, porque imposta pelo artigo 196 da Constituição da República, constitui um imperativo de tutela, associado como deve ser ao princípio de uma proteção jurídica mínima.
A propósito, há fato relevante, qual seja, o de que recentemente entrou em vigor a lei federal 14.313, que reconhece o direito dos pacientes da rede de saúde pública ao acesso a medicamentos de uso “off label”, o que é de se aplicar, por analogia, aos usuários de planos privados de saúde.
É certo que a ré quer se amparar em um ato normativo emanado da agência reguladora, para negar a cobertura contratual do medicamento prescrito ao autor-apelado, necessário ao tratamento. Mas essa posição não subsiste. Duas ordens de argumentos devem ser aqui consideradas.
O primeiro argumento é de que não cabe à ANS estabelecer, com força normativa incidente sobre contratos, quais medicamentos e tratamentos médicos podem ou não ser excluídos automaticamente. Se olharmos com a atenção devida ao que estatui a lei federal 9.961/2000, sobretudo a seus artigos 3º. e 4º., veremos que a ANS avança indevidamente além de suas atribuições institucionais quando define que determinado medicamento não possa, em um caso específico, estar ou não abarcado na cobertura de um contrato de plano de saúde. Suas funções institucionais são outras, e aliás buscam manter um equilíbrio entre consumidores e as operadoras do plano de saúde, sem poder interferir diretamente em favor de uma ou outra posição contratual. De resto, o interesse público não justificaria uma intervenção dessa natureza sobre um contrato de natureza privada, sobretudo agora em face da referida novei lei que garante o acesso dos pacientes a medicamentos “off label”.
O segundo argumento é de que ainda que autorização legal houvesse à ANS para, normativamente, regular que medicamentos e procedimentos podem, de modo geral, ser excluídos, isso não poderia, como não pode elidir a análise do caso em concreto, ou seja, a análise das cláusulas contratuais, as quais, como ora se enfatiza, devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com imperativos de tutela, atuando estes como importante material hermenêutico. E por óbvio, a ANS deve se curvar às normas constitucionais, tanto quanto as operadoras do plano de saúde.
Com a aproximação do Direito Civil à Constituição, tornou-se óbvio que a liberdade contratual não é absoluta, pois que deve ceder passo quando imperativos de tutela projetam um conteúdo hermenêutico que influencia a interpretação de normas contratuais, afetando, em consequência, a liberdade contratual, que pode ser legitimamente coarctada, quando a intepretação das cláusulas contratuais isso impõe, como neste caso, porque se reconhece em favor do autor seja tratado de acordo com a melhor técnica médica possível, e dentro da cobertura contratual.
De relevo observar que o egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu, por maioria de votos, mas sem dotar de efeito vinculante a sua decisão, que a lista de procedimentos fixada pela agência reguladora é, em tese, taxativa, com o que aquele Tribunal de superposição quis enfatizar que se devam considerar as circunstâncias de cada caso em concreto, cabendo aos juízes e tribunais ponderar as posições jurídicas em conflito com base nessas circunstâncias e são elas que, efetivamente, permitem definir qual a posição jurídica que deve prevalecer, e qual aquela que deverá, no caso em concreto, ser sacrificada, em uma análise que deve levar em consideração sobretudo a gravidade da doença e a urgência no procedimento prescrito.
Sobreleva também considerar que a relação jurídico-material objeto desta demanda está sob a proteção do Código de Defesa do Consumidor, cujos princípios e regras robustecem o resultado da ponderação entre os interesses aqui em conflito.
Destarte, correta a r. sentença na intelecção e valoração que levou a cabo quanto à situação material subjacente objeto desta demanda, quando, reconhecendo o direito à cobertura contratual, impôs à ré o dever de fornecer o tratamento médico prescrito ao autor.
No que tange à pretensão reparatória do dano moral, no entanto, dá-se provimento ao recurso de apelação interposto pela ré, para julgar improcedente essa pretensão.
Com efeito, há que considerar que a recusa da ré a fornecer o custeio do medicamento é de ser entendida como o exercício regular de um direito, que é o de, como contratante, interpretar e aplicar as cláusulas da relação jurídica segundo o conteúdo e o alcance que a sua posição contratual lhe permite fazer, tanto quanto se pode reconhecer o mesmo direito ao autor de defender a prevalência de sua interpretação acerca das mesmas cláusulas contratuais, instalando-se a partir da colisão entre as duas posições jurídicas um conflito, que se vê solucionado apenas por meio da tutela jurisdicional. Aliás, em se tendo aplicado a técnica da ponderação dos interesses envolvidos em um conflito, significa isso reconhecer que existe um direito subjetivo em favor da ré, tanto quanto do autor, não se podendo suprimir ou negar o direito de a ré defender a sua posição jurídica, sem que daí, só por si, configure-se uma lesão injusta ao direito subjetivo da parte contrária.
Sobreleva considerar que a recusa de cobertura não se trata de uma hipótese de dano moral presumido “in re ipsa”, seja porque a lei não a prevê como tal, seja também porque a solução da demanda, que se caracteriza por envolver um conflito entre posições jurídicas, como exposto, passa necessariamente pela aplicação do princípio da proporcionalidade e particularmente pela ponderação dos interesses como forma de controle jurisdicional, de maneira que apenas na hipótese em que se comprova que não existe, ou não é legitimamente defensável a posição jurídica da operadora do plano de saúde, é que então se pode caracterizar sua negativa de cobertura contratual como ilícita e como caracterizadora de dano moral, o que não se verifica nos autos.
De modo que a resistência da ré não constitui ato ilícito no caso em questão, sobretudo se considerarmos, como sói deve ser, que se trata de um medicamento “off label”, o que conduz à conclusão de que a posição jurídica da ré, manifestada na recusa de fornecer tal tipo de medicamento, não pode ser considerada como infundada, senão que decorrente do exercício regular de um direito subjetivo, que, aliás, não pode ser reconhecido como insubsistente, senão que tão existente quanto o do autor, o que, aliás, justifica que se tenham ponderados os interesses em conflito, em um conflito em que se reconhece a presença de direito subjetivo tanto em favor do autor, quanto da ré.
E por isso a improcedência da pretensão à reparação por dano moral realmente é medida de rigor, e a r. sentença nesse aspecto deve ser reformada.
Por meu voto, dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela ré, reformando parcialmente a r. sentença para afastar a condenação da ré na reparação pelo dano moral, mantendo, quanto ao mais, sua condenação na obrigação de custear o medicamento prescrito para o tratamento do quadro clínico do autor, cuja negativa pela ré deu-se de forma injusta nas circunstâncias do caso em concreto, como acertadamente, nesse aspecto, valorou a r. sentença.
Por força do resultado deste acórdão, verifica-se que o autor sucumbiu em parte que não pode ser considerada mínima dentre os pedidos que formavam a sua pretensão, de modo que a condenação quanto aos encargos de sucumbência passa a ser recíproca. Cada parte arcará com metade das custas e despesas processuais, com atualização monetária a partir do respectivo desembolso. Enquanto aos honorários de advogado, com a observação de que não se compensam, ainda quando aplicada a sucumbência recíproca, como determina o artigo 85, parágrafo 14, do CPC/2015, nos termos do parágrafo 2º. do mesmo dispositivo legal, fixo-os em favor do advogado da ré em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido com o provimento parcial a este recurso (10% sobre o valor arbitrado a título de reparação por dano moral na origem), mantendo, quanto ao mais, a condenação da ré ao pagamento dos honorários advocatícios ao advogado do autor com base no valor atualizado da condenação relacionada à pretensão cominatória, cuidando apenas de fazer aqui aplicar o que prevê o artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015, para majorar os honorários de advogado de 10% (dez por cento) para 11% (onze por cento) de referida base de cálculo, observando-se a condição suspensiva de exigibilidade decorrente da gratuidade da justiça concedida ao apelado.
Cumpre registrar, por fim, que a gratuidade da justiça pleiteada pela ré foi indeferida pela r. sentença recorrida e que a ré, ao promover o recolhimento do preparo recursal, abjurou, ao cabo, de referida pretensão.
VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE
RELATOR
