Vistos.
Cuida-se de ação promovida por (…), cuja sede encontra-se nesta Capital, contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, ente de direito público, objetivando a autora, sob color da aplicação do artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição da República de 1988, que se declare a inexistência de relação jurídico-tributária, a empecer que o Fisco Estadual tribute-lhe pelo ICMS sobre as operações presentes e futuras que envolvem a circulação de material didático. Adotado o procedimento ordinário. Pugnou pela concessão de tutela de emergência.
Em bosquejo, alega a autora que além dos livros tradicionais, impressos, vale-se de outro tipo de material para o ensino da língua inglesa, como livros eletrônicos, CDs, fitas-cassetes, de vídeo e marionetes ilustrativas de personagens – material didático, pois, que também está albergado pela imunidade tributária, cuja finalidade é de proteger e incentivar a difusão de cultura no País. Enfatiza, pois, nesse contexto, que o que é necessário perscrutar, para definir-se o conteúdo e alcance da regra da imunidade, diz com a essência do livro, seu conteúdo, e não apenas a forma como é veiculado. Daí a pretensão a que, reconhecida a imunidade constitucional, declare-se a inexistência de relação jurídico-tributária, obstando que a ré, por seu Fisco, faça incidir o ICMS sobre as operações presentes e futuras de comercialização de material didático desse tipo.
Fez-se a peça inicial instruída com a documentação de folhas 26/88.
Concedida a tutela de emergência (folhas 91 e verso). Interpôs a requerida recurso de agravo de instrumento, mas sem sucesso (autos em apenso).
Citada (folha 94), ofertou a ré contestação, sustentando a tese de que a imunidade constitucional, porque objetiva, circunscreve-se tão-só aos livros, jornais e periódicos e ao papel destinado à sua impressão, não sendo de molde que exclua a possibilidade de tributação – pelo ICMS, por exemplo – sobre operações que envolvam outros papéis, que não livros impressos, ou outras espécies de livros, como os eletrônicos. Cuidou adscrever que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, por ror vezes, vedou a utilização da interpretação extensiva no terreno da imunidade tributária (folhas 96/120).
Réplica as folhas 144/155.
Saneado o feito as folhas 187/188, sobreveio a realização de perícia, apresentado o r. Laudo que se encontra as folhas 219/249.
Não foi produzida prova oral.
Memoriais pela autora as folhas 267/275; não os apresentou a ré (folhas 304/305).
É o RELATÓRIO.
FUNDAMENTO e DECIDO.
Controverte-se nesta demanda sobre a eventual extensão da imunidade tributária sobre material didático veiculado sob formato eletrônico, como é o caso de cd e de fitas de video, que a autora adquiriu para emprego na sobranceira atividade que realiza, que é do ensino da língua inglesa. Afirma a requerente que a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição da República de 1988, abarca também os livros eletrônicos, desde que dirigidos à difusão do conhecimento, o que lhes concede o direito à invocá-la para, assim, obstar que o Fisco Estadual tribute-lhe pelo ICMS. De parte da ré há o argumento de que a interpretação extensiva há de vedar-se no campo da imunidade, o que conduz a circunscrevê-la apenas aos livros impressos.
Não há matéria preliminar que penda de análise.
No campo da imunidade, como é cediço, o poder tributante não tem qualquer poder. Como pontifica o insigne IVES GANDRA MARTINS:
“A imunidade é o mais relevante dos institutos desonerativos. Corresponde a vedação total ao poder de tributar. A imunidade cria área colocada, constitucionalmente, fora do alcance impositivo, por intenção do constituinte, área necessariamente de salvaguarda absoluta para os contribuintes nela hospedados. A relevância é de tal ordem que a jurisprudência tem entendido ser impossível a adoção de interpretação restritiva a seus comandos legais, sendo, obrigatoriamente, a exegese de seus dispositivos ampla.
“(…)
“Na imunidade, não há nem o nascimento da obrigação fiscal, nem do conseqüente crédito, em face de sua substância fática estar colocada fora do campo de atuação dos poderes tributantes, por imposição constitucional. Independente, portanto, das vontades legislativas das competências outorgadas pela Lei Maior.” (“apud”, “SISTEMA TRIBUTÁRIO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988”, nota 5, página 152, 3ª edição, 1991, editora Saraiva).
Dispõe, com efeito, o artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Carta de 1988, que:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
“(…)
VI – instituir impostos sobre:
“(…)
“d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão”.
“(…)”.
Por esse emblemático dispositivo, revela o Texto Constitucional de 1988 o valor que atribui às atividades profissionais que realizam a difusão do conhecimento e da cultura em geral, excluindo, de modo absoluto, a possibilidade de serem essas importantes atividades tributadas por impostos em geral quando produzem livros, jornais e periódicos (como revistas), obstando, ainda, que a tributação atinja o papel que é empregado na confecção dessas obras e publicações.
Do que é possível concluir que não bastará, para a aplicação da regra imunizante, que se cuide de um livro, ou de algo revestido sob a forma impressa usual de um livro. Como também não bastará que se cuide de um mero papel para a confecção de um livro não destinado à difusão cultural (como um livro contábil). O que deverá nortear o intérprete para que dê ao dispositivo de matriz constitucional o sentido mais consentâneo com a sua finalidade, será o fim a que o produto intelectual (livro, jornal ou periódico) destina-se. Destarte, conceder-se a imunidade para uma lista telefônica impressa, por exemplo, é desvirtuar o espírito que ditou a regra constitucional.
Não se trata de propugnar-se a adoção de uma interpretação extensiva que possa sobreexceder o alcance do dispositivo imunizante, senão que é de rigor emprestar-lhe uma interpretação conforme o espírito do Texto Constitucional.
Irrelevante, portanto, o meio pelo qual o livro é produzido: se pelo usual papel impresso, ou por outro meio tecnológico mais avançado, como o cd. A imunidade tributária o alcançará dês que se cuide de verdadeiro meio de difusão do conhecimento e da cultura em geral. Nesse sentido:
“CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE – ART. 150 – VI, d, DA Constituição Federal – CD-ROMS – INCIDÊNCIA. I- A imunidade do art. 150, VI, d, da Constituição Federal tem como escopo a redução do custo do produto, favorecendo veiculação de informações, do ensino, da educação e da cultura. II- No caso vertente, nota-se que os CD-ROMS que acompanham os fascículos, têm nítido caráter educativo, ou seja, pretendem viabilizar uma melhor aprendizagem do material teórico. Portanto, devem ser abrangidas pela aludida imunidade, uma vez que estão em sintonia com os valores preconizados pela Carta Política. Outra exegese, prejudicaria o consumidor, que diante dos altos preços, se restringiria de adquirir a publicação e, em última análise, veria tolhido o seu acesso à informação. III- Deve-se interpretar a Constituição de maneira teleológica, incluindo os CD-ROMS no conceito de livro da regra imunizante, dando-se efetividade aos preceitos constitucionais, e estimulando-se, assim, a cultura da população brasileira. IV- Nega-se provimento à apelação e à remessa necessária. (TRF 2ª R. – AP-MS 2000.51.01.029096-3 – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Raldênio Bonifacio Costa – DJU 11.12.2003 – p. 566)”.
No caso em exame, todo o material que a autora importou e que coloca à comercialização é de conteúdo puramente didático, a ser empregado no ensino que ministra de língua estrangeira, como a perícia revelou em trabalho digno de encômios.
Trata-se, é fato, de uma série de produtos que são veiculados por diversas formas: fitas cassete, cds, vídeos e fantoches (chamados de “puppets”). Mas são, todos, materiais didáticos utilizados “em contexto de ensino e aprendizagem” (folha 248), que por isso devem ser abarcados pela imunidade tributária, como em demanda semelhante decidiu-se:
“MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO RETIDO – TRIBUTÁRIO – LIVRO – CD-ROM – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA “D”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – Agravo retido não conhecido por falta de requerimento da sua apreciação por este Tribunal. – O conceito de livro deve ser entendido como meio de transmissão de informações, tendo em vista que a evolução histórica mostra que o material utilizado para se expressar idéias foi modificado ao longo do tempo, sendo sua impressão em papel mera circunstância. – Deve-se priorizar a interpretação teleológica, a qual possibilita a efetividade da norma imunizante, tendo em vista que o objetivo de se excluir a tributação ao livro é estimular a leitura e, conseqüentemente, o nível de instrução, cultura e formação da população brasileira. – Desta forma, a imunidade abrange também o CD-ROM, que constitui apenas suporte físico para a disseminação do conhecimento. – Agravo não conhecido e apelação a que se dá provimento. (TRF 2ª R. – AP-MS 2000.02.01.071164-4 – 5ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes – DJU 05.09.2003 – p. 211).”
Daí a procedência do pedido para, ao cabo, declarar-se a inexistência de relação jurídico-tributária, o que obstaculiza a tributação pelo ICMS das operações que a autora realizou relativamente à circulação do material didático em questão (objeto desta demanda). Há que se considerar, contudo, que o objeto da ação declaratória em nosso Sistema Positivo somente pode alcançar uma relação jurídica concreta. Como pontifica o insuperável CHIOVENDA:
“Objeto [ da ação declaratória ] será a relação jurídica presente. Uma que outra vez, porém, ainda uma relação pretérita, quando de sua eventual preexistência podem ainda decorrer conseqüências jurídicas atuais (por exemplo, contra uma sociedade que pretende de mim um pagamento de contribuição social relativa ao ano findo, ajo para a declaração de nunca fui sócio). Às vezes, ainda, uma relação futura (como quando se contesta a validez dum contrato de seguro que deveria entrar em vigor no ano próximo. (…) Em qualquer caso, portanto, uma relação concreta (…)”. (“Instituições de Direito Processual Civil”, v. I, p. 232, Saraiva, 1969).
O que permite a conclusão de que nosso Sistema não admite a utilização da ação declaratória normativa, empregada em face da Lei em tese.
A autora, por esta demanda, objetiva dotar o provimento declaratório de um vedado efeito normativo, ao pretender que as operações futuras que venha a realizar, se e quando, estejam também alcançadas pela imunidade. Evidentemente que não se está aí em face de uma relação concreta. Caracterizada, por conseqüência, a ausência do interesse processual.
POSTO ISSO, JULGO PARCIALMERNTE PROCEDENTE O PEDIDO, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária em face da autora, (…), relativamente à operação de circulação do material didático objeto desta demanda, sobre a qual a ré, FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu Fisco, não pode tributar-lhe por ICMS. Declaro a extinção do processo, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Carência de ação, por ausência do interesse processual, reconhecida no que toca às operações futuras, sobre as quais o provimento jurisdicional ora emitido não pode incidir. Ratificados os efeitos da r. Decisão que concedeu a tutela de emergência, com essa ressalva, pois.
Não há custas (Lei Estadual de número 11.608/2003). Condeno a ré no pagamento de despesas processuais, estas com atualização monetária a partir do desembolso, e honorários de advogado, estes fixados na forma do artigo 20, parágrafo 4o., do Código de Processo Civil, em R$3.000,00 (três mil reais), com atualização monetária a partir desta data, justificando a fixação da verba honorária nesse patamar em face dos seguintes critérios: a) tipo da causa, de média complexidade; b) valor à demanda atribuído; c) qualidade dos atos processuais praticados pelo Patrono da autora; d) tempo de trâmite da ação.
Sentença submetida a reexame necessário.
Publique-se, registre-se e intimem-se as partes.
São Paulo, em 4 de junho de 2004.
VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE
JUIZ DE
