DIREITO ADQUIRIDO A NOMEAÇÃO E POSSE INEXISTENTE. PONDERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFICAM A DECISÃO DO PODER PÚBLICO DE NÃO NOMEAR
Vistos.
Discute-se nesta ação se o candidato aprovado em concurso público, e que obteve classificação dentro do número de vagas fixado no edital, possui direito subjetivo a ser nomeado e empossado, ou se poderá haver razões que justifiquem a decisão da Administração de não o nomear.
Com efeito, o autor, (…) qualificado a folha 1, participando do concurso para ingresso na Polícia Militar deste Estado, foi aprovado e esperava ser nomeado, já que sua classificação o permitia, segundo o número de vagas que o edital estabelecera, o que, entretanto, não sucedeu.
A ré, FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, citada, contestou, sustentando não haver um direito adquirido a nomeação e posse em cargo público, porque circunstâncias excepcionais podem justificar a decisão de não o nomear, como teria ocorrido no caso em questão.
Registre-se que a medida liminar foi negada (folhas 343 e 351), e contra a Decisão o autor interpôs agravo de instrumento (folhas 353/354), não havendo, até esta data, notícia de seu julgamento.
Nesse contexto, FUNDAMENTO e DECIDO.
Conquanto tenha surgido recentemente uma jurisprudência, algo consistente, no sentido de reconhecer que a mera aprovação em concurso público gera um direito adquirido à nomeação e posse, esse entendimento não pode prevalecer, não ao ponto de se tornar uma regra geral e imutável, ou que se reconheça, sem mais, a prevalência do direito subjetivo do candidato, sem o ponderar com o direito do Poder Público em não realizar a contratação, se há razões e motivos que possam justificar essa decisão.
Basta considerar, com efeito, que todos os entes públicos submetem-se ao rigor da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar de caráter nacional de número 101/2000), cuja aplicação determina se observe um determinado nível de comprometimento com despesas de pessoas, que, se superado, acarreta ao agente público uma série de consequências jurídico-legais, o que o obriga, pois, a conter os gastos com pessoal em determinado nível. Poderá ocorrer, portanto, que em dado momento as despesas de pessoal poderão estar já em um limite que não possa ser ultrapassado, em uma situação financeira diversa, pois, daquela existente ao tempo em que o concurso público foi iniciado, o que justifica a decisão da Administração de não contratar novos servidores públicos, obrigando-se, pois, a que se ponderem as circunstâncias do caso em concreto, quando se analisa um conflito concreto entre direito dos aprovados em concurso público
em face do bem jurídico por cuja proteção esteja o Poder Público a agir (a proteção ao erário público), quando decide não nomear todos os candidatos aprovados em concurso público – ponderação que se realiza no contexto de aplicação do princípio constitucional da proporcionalidade.
Consideremos, pois, as circunstâncias do caso presente, atentando sobretudo aos importantes dados que foram pormenorizados pela ré em sua contestação, quando informou o número de candidatos aprovados no concurso de que participava o autor (para provimento do cargo de oficial administrativo dos quadros da Polícia Militar deste Estado). Nesse contexto, sobreleva considerar que embora o edital do concurso previsse viessem a ser providas cinco mil vagas, distribuídas por várias regiões do Estado de São Paulo, e tendo a Polícia Militar, logo após a homologação do concurso, iniciado a convocação de mil candidatos, sucedeu que, ao se encerrar o exercício financeiro de 2015, as despesas com pessoal haviam superado o limite fixado na Lei de Responsabilidade Fiscal, o que determinou a decisão do Governo do Estado de São Paulo de postergar as nomeações dos candidatos, mas ao término do prazo de validade do concurso a situação financeira permanecia inalterada, o que justifica que o autor não tenha sido nomeado e empossado, embora classificado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso.
Seja porque há limites fiscais a serem observados, seja também porque a Constituição da República de 1988 confere ao Poder Público o poder discricionário necessário à administração de seus servidores, daí decorre que não se possa considerar sempre prevalecente o direito à nomeação e posse do candidato aprovado em concurso, porque circunstâncias do caso em concreto podem justificar a proteção jurídica aos interesses do Poder Público em não nomear, como se justificam neste caso, em que bem demonstrou a ré ter observado os limites fiscais, quando decidiu nomear e empossar um número-limite de candidatos.
Assim, quer se analise sob a legalidade formal, quer se considere a questão sob o prisma da legalidade substancial, a dizer, sob o enfoque do princípio da proporcionalidade, tem-se que a Administração agiu dentro da legalidade, por contar com suficientes e justificadas razões para se contrapor ao direito subjetivo do autor à nomeação e posse em cargo público, direito subjetivo esse, pois, que não é absoluto, nem conta com uma relação automática de preferência em face da posição jurídica da Administração, que nesse caso revelou-se mais justa, consideradas as circunstâncias da realidade material subjacente.
POSTO ISSO, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, declarando a extinção deste processo, com resolução do mérito, por aplicação subsidiária do artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil.
Quanto a encargos de sucumbência, prevalece a regra do artigo 55 da Lei federal de número 9.099, de modo que, em não se tendo caracterizado a prática pelo autor de ato de litigância de má-fé, não se lhe pode impor o pagamento de qualquer encargo dessa natureza, sequer honorários de advogado.
Para instrução do recurso de agravo de instrumento interposto pelo autor, comunique-se a prolação desta Sentença.
Publique-se, registre-se e sejam as partes intimadas desta Sentença.
São Paulo, em 24 de outubro de 2017.
VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE
JUIZ DE DIREITO
