A COLISÃO ENTRE A INTIMIDADE E O PODER DO ESTADO
Valentino Aparecido de Andrade
Algumas conquistas doutrinárias acabam por produzir um efeito diametralmente oposto ao que imaginavam seus autores pudessem alcançar. Mas isso obviamente não pode ser atribuído aos autores das teorias jurídicas, senão que àqueles que as interpretam de modo incorreto.
É o que infelizmente está a ocorrer com o que a doutrina construiu acerca dos princípios jurídicos. O jusfilósofo alemão, ROBERT ALEXY, com efeito, estudando com profundidade a ideia que envolve os princípios jurídicos, descortinou que se trata de mandamentos de otimização, no sentido de que seu conteúdo deve ser extraído tanto daquilo que decorre de sua colisão com outro princípio, quanto das circunstâncias do caso em concreto.
Diversamente, pois, do que sucede com as regras legais, cujo conteúdo é extraído por meio daqueles tradicionais critérios engendrados pela Hermenêutica Jurídica (os critérios literais, lógico-teleológico, histórico, etc …), no caso dos princípios jurídicos seu conteúdo é sempre variável na medida em que seu conteúdo depende do tipo de princípio com o qual aquele esteja a colidir.
Portanto, se queremos saber o que é o princípio da liberdade de expressão, devemos necessariamente considerar que outro princípio está, em um caso em concreto, a colidir com a liberdade de expressão, e teremos assim o conteúdo dos princípios em colisão. A interpretação tem aqui essa particularidade, visto que, quando interpretamos um princípio, estamos em verdade a interpretar também o outro princípio envolvido na colisão.
Assim, quando queremos saber, por exemplo, o que é o princípio que garante a intimidade, devemos necessariamente identificar qual é o princípio com o qual ele esteja a colidir em um caso em concreto. Suponha-se, por exemplo, que alguém alegue que a Constituição de 1988, ao garantir a intimidade, estaria a permitir que alguém possa portar uma substância entorpecente, não podendo a Lei tipificar como crime esse porte. Teremos aí, portanto, uma colisão entre o princípio que garante a intimidade de um lado, e doutro o princípio que garante ao Estado o legislar sobre matéria criminal para, com certa discricionariedade, tipificar aquelas condutas que aos olhos do Poder Público devam ser criminalizadas. Pois que temos aí um conflito entre princípios, e será exatamente nesse contexto que poderemos definir não apenas qual é o conteúdo de cada um dos princípios envolvidos no conflito, mas também qual o princípio que, nas circunstâncias do caso em concreto, deverá prevalecer, o que significa definir qual é, legitimamente, o espaço de liberdade conferido ao Legislador em matéria penal.
Ponderam-se os interesses em conflito, e em se os ponderando, é possível definir razoavelmente qual deva ser o prevalecente. Vale lembrar que nenhum direito subjetivo é absoluto pela simples razão de que a liberdade está a colidir sempre com outros direitos, e nesse sentido que se deve entender o que ROBERT ALEXY diz quando afirma que os princípios são mandamentos de otimização.
