“CORONAVÍRUS”: O ESTADO DE NECESSIDADE E A OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO DE INDENIZAR. E ASPECTOS TRIBUTÁRIOS ENVOLVIDOS.
Valentino Aparecido de Andrade
Juiz de Direito/SP e Mestre em Direito
Diversos governos, estaduais e municipais, em virtude da pandemia pelo “Coronavírus”, decretaram a paralisação de inúmeras atividades profissionais, proibindo que o comércio em geral mantenha-se em funcionamento, gerando com isso momentosos prejuízos financeiros aos empresários e comerciantes. O Estado de São Paulo, por exemplo, editou o decreto de número 64.881, de 22 de março de 2020, impondo a “quarentena”, para proibir que diversas atividades empresariais, comerciais e de serviço estejam em funcionamento por um período há considerável e que a princípio será prorrogado até o dia 22 de abril.
Mas esses empresários e comerciantes podem cobrar do Poder Público uma indenização pelos prejuízos que certamente sofrerão, decorrentes de não poderem executar as suas atividades profissionais?
E como contribuintes, por exemplo, do ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e de Serviços, e também do ISS – Imposto sobre Serviços, quanto às relações jurídico-tributárias, pois, que efeitos podem decorrer da ordem estatal?
Quanto à indenização, a resposta nos é dada pelo Direito Administrativo e por sua teoria do estado de necessidade.
O estado de necessidade, como ensina o juspublicista português, SÉRVULO CORREIA, deriva de um princípio geral do direito Administrativo e consiste em autorizar-se ao Poder Público que, diante de um perigo iminente e atual que ameace interesses coletivos essenciais protegidos pelo Direito, pratique,
“com inobservância dos preceitos jurídicos normalmente aplicáveis, os atos que se devam considerar verdadeiramente necessários ou indispensáveis para assegurar a satisfação das necessidades coletivas”. (in Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos”, p. 282, Almedina editor).
Precisamente o que está a suceder em virtude da pandemia. O Poder Público, diante do perigo iminente causado pela pandemia, viu-se obrigado a decretar a “quarentena”, impedindo que diversas atividades empresariais, comerciais e de serviço desenvolvam-se normalmente.
Importante observar, como frisa SÉRVULO CORREIA, e amparado na lição de ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, que o estado de necessidade não implica a rejeição da legalidade, mas na adoção de uma legalidade excepcional, o que nos conduz à aplicação do princípio da proporcionalidade, com o qual se poderá analisar se as providências que o Poder Público terá adotado para tentar combater a pandemia, são adequadas à gravidade da situação, ou se estão a ir aquém ou além dos pressupostos que determinaram as medidas estatais.
Mas independentemente da análise da proporcionalidade das medidas estatais, é necessário considerar que elas causaram e estão a causar importantes prejuízos aos particulares, e estes possuem o direito a uma indenização, pois como afirma MARCELLO CAETANO,
“quando da ação administrativa exercida à margem da lei em estado de necessidade resultarem prejuízos especiais para os particulares, deve a Administração indenizá-los na parte excedente à justa contribuição de cada um para os encargos públicos”. (Manual de Direito Administrativo, v. II).
Destarte, têm os particulares, empresários e comerciantes, atingidos pela ordem estatal de fechamento, direito a buscar em juízo a reparação pelos danos que tiverem suportado, e o Ordenamento Jurídico brasileiro em vigor garante-lhes essa indenização, sobretudo o Código Civil.
A propósito da relação trabalhista envolvendo o empregador e o empregado, também afetada pela “quarentena”, há que se observar que, em 1951, por meio da Lei federal de número 1.530, o artigo 486 da Consolidação das Leis do Trabalho passou a ter a seguinte redação, que ainda hoje permanece inalterada:
“Art. 486. No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.
§ 1º Sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presente artigo, o tribunal do trabalho competente notificará a pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação do trabalho, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como chamada à autoria.
§ 1º com redação dada pelo Decreto-Lei nº 6.110, de 16.12.1943 em vigor desde sua publicação.
§ 2º Sempre que a parte interessada, firmada em documento hábil, invocar defesa baseada na disposição deste artigo e indicar qual o juiz competente, será ouvida a parte contrária, para, dentro de 3 (três) dias, falar sobre essa alegação.
§ 2º com redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951, DOU de 28.12.1951, em vigor desde sua publicação.
§ 3º Verificada qual a autoridade responsável, a Junta de Conciliação ou Juiz dar-se-á por incompetente, remetendo os autos ao Juiz Privativo da Fazenda, perante o qual correrá o feito nos termos previstos no processo comum”.
Destarte, o fechamento obrigatório imposto por medidas estatais a diversos tipos de estabelecimento comercial, a caracterizar, pois, acarretando o que se pode qualificar juridicamente de “paralisação temporária do contrato de trabalho”, ou em certos casos, até mesmo a “extinção do contrato de trabalho”, o vetusto artigo da CLT terá uma atualidade nunca antes vista.
Assim, nas situações em que o empregador, demandado por seu empregado, alegar que fora obrigado, por um ato normativo do Governo e da Prefeitura de São Paulo, a cessar as suas atividades e que isso é causou diretamente a paralisação do contrato de trabalho, ou mesmo a extinção do vínculo laboral, “chamando à autoria”, para figurar na relação jurídico-processual, o Poder Público. Considere-se que, em face do CPC/2015, a intervenção do Poder Público dar-se-á por meio da denunciação da lide, nos termos do artigo 125, inciso II, daquele Código.
Importante observar que o pedido é de indenização, e não para que seja restaurado o vínculo laboral.
E quanto à competência, convém atentar ao que prevê a Consolidação das Leis do Trabalho, quando fixa que, aceita a denunciação da lide em relação ao Poder Público, a competência passa a ser da Justiça Comum Estadual, se o denunciado for o governo ou a prefeitura.
No Direito Administrativo, há o princípio que determina que se repartam por todos, em segundo uma justa proporção, os prejuízos que a Administração terá que suportar, quando decorrerem de uma situação que a todos atinja. Esse princípio deverá ser analisado no contexto das ações que discutirem acerca da indenização.
E quanto às relações jurídico-tributárias, que efeitos podem decorrer da “quarentena” imposta pelo Poder Público?
Como é cediço, ocorrendo o fato gerador do tributo, surge a relação jurídico-tributária, em virtude da qual o Fisco passa a ser o titular do crédito tributário, o qual, segundo o artigo 175, inciso I, do Código Tributário Nacional, pode ser excluído pela isenção. Mas esta depende de expressa previsão em lei, de modo que a não ser que sobrevenha uma lei prevendo a isenção para o período em que perdurar a “quarentena”, o crédito tributário subsiste e o Fisco o pode exigir.
Mas também sobre as relações jurídico-tributárias o princípio constitucional da proporcionalidade incide, de modo que poderá o sujeito passivo afetado pela “quarentena” invocar em juízo ter suportado uma situação econômico-financeira tão grave a ponto de não pode recolher o tributo, seja quanto ao valor integrar, seja quanto a parte desse montante. E caberá ao Poder Judiciário, analisando as circunstâncias do caso em concreto (que, aliás, são circunstanciais especiais e extraordinárias), ponderar se é justo que o Fisco exija o tributo, e se a repartição dos encargos gerados pela “quarentena” não constituirá motivo justo a que dispense, ou ainda se postergue o pagamento do tributo.
Como vimos, o princípio constitucional da proporcionalidade terá uma importante aplicação prática nas demandas de direito administrativo e de direito tributário que certamente serão ajuizadas em virtude dos diversos efeitos que são gerados pela “quarentena”.
