PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. DECISÃO QUE DETERMINOU O RECOLHIMENTO DA TAXA JUDICIÁRIA SOBRE O PATRIMÔNIO TOTAL INVENTARIADO CONHECIDO, INCLUINDO A MEAÇÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE.
ACERCA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, DISPÕE O ARTIGO 4º., PARÁGRAFO 7º., DA LEI ESTADUAL – SP 11.608/2003, QUE ESSE TRIBUTO DEVE SER RECOLHIDO ANTES DA ADJUDICAÇÃO OU DA HOMOLOGAÇÃO DA PARTILHA.
INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE AUTORIZE O PAGAMENTO PROPORCIONAL DA TAXA JUDICIÁRIA CONFORME O QUINHÃO QUE CABERÁ A CADA HERDEIRO.
BASE DE CÁLCULO. LIBERDADE RECONHECIDA AO LEGISLADOR PARA A ESCOLHA DA BASE DE CÁLCULO DA TAXA JUDICIÁRIA. CONCEITO DE MONTE-MOR E DE MEAÇÃO DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE QUE RECEBEM UM CONTEÚDO ESPECÍFICO PARA FINS TRIBUTÁRIOS. ARTIGO 110 DO CTN. LEGALIDADE RECONHECIDA.
DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO EM ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA.
RELATÓRIO
(…), inconformado com a r. decisão que, nos autos de ação de inventário em relação aos bens deixados por (…), determinou o recolhimento da taxa judiciária sobre o patrimônio total inventariado conhecido, incluindo a meação do cônjuge sobrevivente. Sustenta o agravante que se há aplicar a norma do artigo 4º., parágrafo 7º., da lei estadual – SP 11.608/2003, que, ao contrário do que sucede para as ações em geral, fixa para a ação de inventário/arrolamento um outro momento ao recolhimento da taxa judiciária, que deverá ser recolhida antes da adjudicação ou homologação da partilha, e que esse momento não há chegado ainda no processo. Argumenta, outrossim, que a taxa judiciária deve ser paga de modo proporcional ao número de herdeiros.
Atribuído parcialmente o efeito suspensivo ao recurso (fls. 12/14).
Recurso tempestivo e preparado.
FUNDAMENTAÇÃO
O recurso comporta parcial provimento.
Há razão em parte daquilo que o agravante argumenta, mas apenas no que diz respeito ao momento do fato gerador dessa taxa, que, segundo prevê o artigo 4º., parágrafo 7º., da lei estadual – SP 11.608/2003, deve ser recolhida antes da adjudicação ou da homologação da partilha, e não assim no momento em que a ação de inventário/arrolamento é ajuizada, havendo aí, pois, uma diferença em relação ao que ocorre com as ações em geral. Importante lembrar que está no campo da discricionariedade do Legislador não apenas a definição da hipótese do fato imponível, com também o momento da ocorrência do fato gerador do tributo.
De maneira que, em não estando o inventário em questão em estágio avançado, quando então poderá ocorrer a adjudicação ou a homologação do plano de partilha, não pode o juízo de origem exigir o recolhimento da taxa judiciária, porque o fato gerador, segundo prevê a referida Lei, ainda não ocorreu.
Mas não há razão no que argumenta quanto à base de cálculo do tributo, porque a Lei 11.608/2003, ao tratar da sujeição passiva e da base de cálculo, não prevê que o tributo possa ser pago proporcionalmente ao quinhão que caberá a cada herdeiro. Assim, bem decidiu o juízo de origem ao negar o pedido do agravante quanto ao pagamento proporcional da taxa judiciária.
E ainda acerca da base de cálculo da taxa judiciária, matéria que pertence à Teoria Geral do Direito Tributário, necessário fazer algumas observações.
Com a autoridade de quem elaborou o anteprojeto que acabou convertido no nosso Código Tributário Nacional, Rubens Gomes de Sousa, ao traçar a distinção entre imposto e taxa, destacava a importância da base de cálculo como elemento para a definição dos tributos, chancelando tese que, no Brasil, foi desenvolvida por Alfredo Augusto Becker, que com habitual brilho sustentava:
“Demonstrar-se-á que o critério objetivo e jurídico é o da base de cálculo (base imponível). Este, sempre e necessariamente, é o único elemento que confere o gênero jurídico do tributo. Noutras palavras, ao se investigar o gênero jurídico do tributo, não interessa saber quais os elementos que compõem o pressuposto material ou quais as suas decorrências necessárias, nem importa encontrar qual o mais importante daqueles elementos ou decorrências. Basta verificar a base de cálculo: a natureza desta conferirá, sempre e necessariamente, o gênero jurídico do tributo”.
Importante tese que é secundada por Geraldo Ataliba, e apontoada na qual ele indica ao intérprete qual o critério que deve orientá-lo na difícil tarefa de perscrutar a natureza jurídica de uma espécie tributária: “Para que possa o intérprete, diante de um texto legal instituidor de tributo, saber de que espécie se trata, deve, portanto, fixar-se, essencialmente, na base imponível, dado este que – por dimensionar a essência do fato central posto na materialidade da hipótese de incidência – revela-a irretorquivelmente (…)”.
De fato, é pela base de cálculo que se pode descobrir a verdadeira natureza do tributo, constituindo-se, pois, no único elemento cuja ausência, afirma ainda Becker, “destrói toda a discriminação constitucional de competência tributária e sobre estas ruínas o jurista assiste ao espetáculo do corvejamento tributário que, no mundo jurídico, assume proporções e aspectos apocalípticos.
Observara A. D. Giannini, nesse sentido, que os critérios de valoração não somente são necessariamente diversos para as várias espécies de tributos, mas podem ser também diversos para a mesma espécie, por isso que a indicação do critério de valoração integra a definição normativa e a estrutura do tributo. Encontra-se aí a razão de o nosso Código Tributário Nacional ter estabelecido, em seu artigo 97, inciso IV, que a base de cálculo é elemento integrante do conceito legal de fato gerador.
Assim, se inadequada a base de cálculo, descaracterizado está, por conseqüência, o tributo, a confirmar que é pela base de cálculo que se chega ao conceito de tributo e à identificação de que espécie tributária, em realidade, está a tratar-se.
E dado que a lei proíbe a identidade de fato gerador, veda também, e para o mesmo fim, a identidade de base de cálculo, como pontifica Rubens Gomes de Sousa:
“(…) a Constituição, ao proibir, para reforço da distinção entre taxa e imposto, a identidade de bases de cálculo, na realidade proibiu a identidade de fatos geradores. Foi o que expressou o CTN, no art. 77, parágrafo único, quando, ao reproduzir da Emenda Constitucional n. 18, de 1965, acrescentou ‘ou fato gerador’. Alguns quiseram ver nesse acréscimo uma inconstitucionalidade, por ter ido o CTN além da letra constitucional. Na verdade, porém, o acréscimo não é inconstitucional mas, antes, desnecessário, uma vez que, sendo a base de cálculo elemento integrante do fato gerador, dele é indissociável; de modo que, em última análise, o CTN diz a mesma coisa que a Constituição, apenas com palavras excedentes e, portanto, inúteis”.
Mas diversamente do que ocorre com o sujeito passivo que integra a estrutura do fato gerador dos tributos, para a escolha do qual conta o Legislador com pronunciada liberdade, no caso da base de cálculo, essa escolha estará sempre adstrita ao cumprimento de uma exigência: a de que tenha correlação com o elemento material do pressuposto do fato imponível, o que com maior nitidez se percebe no caso das taxas, cuja base de cálculo deve ter relação com a atuação estatal que constitui a causa material da sua hipótese de incidência.
Destarte, a escolha da base de cálculo de qualquer tributo não poderá ser aleatória; outrossim, há de ser única para cada espécie tributária. Justifica-se por este último aspecto o teor da regra que o Texto Constitucional de 1988 (artigo 145, parágrafo 2o.) e o Código Tributário Nacional (artigo 77, parágrafo único), na esteira da tradição de nosso Direito, preveem quanto à identidade de base de cálculo entre taxa e imposto, para assim vedá-la.
Naturalmente que cada direito positivo, no exercício de seu espírito pensante e diante das circunstâncias com as quais se depara em um determinado momento histórico, pode engendrar espécies tributárias, até mesmo ao limite de criar simulacros das figuras que a Ciência do Direito Tributário moldou, o que não conduz à ideia de que essas figuras deixem de existir no campo científico, ou que ali nunca tenham tido existência. Não se pode dar razão, portanto, a Rubens Gomes de Sousa, quando afirma que não há um critério científico que permita a distinção entre imposto e taxa, questão que, segundo o insigne Mestre, é de direito positivo e que somente admite solução no âmbito de cada ordenamento jurídico. Sobre não se poder olvidar dos riscos que são decursivos de se entregar ao Legislador uma total liberdade para a definição da essência dos institutos jurídicos, há na construção do pensamento do autor do nosso Código Tributário um evidente paralogismo.
Quanto aos riscos, considere-se a preciosa advertência de Hector Villegas: “(…) remeter-se pura e simplesmente aos direitos positivos para deles deduzir a essência das instituições, significa outorgar aos preceitos normativos uma hierarquia científica de que carecem e implica conceder férias ao jurista, enquanto espera os regimes legais com que o Estado instrumenta suas atividades para, então, saber ‘de que se trata’. Não cremos que isso seja compatível com a construção científica das figuras e instituições que compõem um ramo do Direito”.
Além disso, do fato de o Legislador, no âmbito de seu direito positivo, poder manejar as aquisições científicas a seu modo, ainda que para transmudá-las, não advém que a conformação científica de cada instituto possa ser alterada em sua essência. É que o Legislador, por mais que se esforce, não consegue infundir uma solução “científica” ao Direito, senão que se lhe permite apenas uma possível e restrita utilização da figura, dentro de certos contornos e válida em um determinado âmbito espacial e temporal. Assim ocorre com os diversos institutos do Direito Tributário e de qualquer outro ramo do Direito –, que projetados no direito positivo e segundo uma determinada técnica de elaboração, por ror vezes suportam uma alteração de conteúdo, o que não significa, nem pode significar que o núcleo essencial que molda cada instituição jurídica possa ser modificado no plano científico.
Depreende-se, pois, que conquanto tivesse partido de uma premissa válida – a de que o direito positivo pode alterar o conteúdo e a essência de um determinado instituto jurídico –, Rubens Gomes de Sousa equivocara-se, todavia, na dedução que dela extrai: a de que se o direito positivo pode alterar um conceito científico, esse conceito não existe, nem pode existir. Do simples fato de o direito positivo poder alterar o conteúdo e essência de um instituto jurídico, não se infirma que o conceito científico exista, senão que exatamente porque o direito positivo pode transmudá-lo, é que se prova sua existência.
De resto, curioso observar que o Código Tributário Nacional expressamente prevê (artigo 4o.) que a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo pressuposto do fato imponível da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la tanto a denominação que se lhe dê, ou as demais características formais adotadas pela lei, quanto a destinação legal do produto da sua arrecadação – a indicar, em certa medida, que o nosso Legislador tinha plena consciência de que manipulava dados que a Ciência do Direito Tributário construíra, e que em havendo desarmonia entre os conceitos científicos e normativos, optava por aqueles consagrados pela Ciência.
Feitas essas observações, perscrutemos acerca da base de cálculo da taxa judiciária, tal como construída pelo Legislador na lei estadual – SP de número 11.608/2003, cujo pressuposto do fato imponível radica nos serviços de natureza forense que estão colocados à disposição das pessoas que provocam a atuação jurisdicional do Poder Judiciário, conforme bem delineado pelo artigo 1º. da referida lei estadual: “A taxa judiciária, que tem por fato gerador a prestação de serviços públicos de natureza forense, devida pela partes ao Estado, nas ações de conhecimento, na execução, nas ações cautelares, nos procedimentos de jurisdição voluntária e nos recursos (…)”.
Destarte, o Legislador, depois de construir o pressuposto do fato imponível, ou fato gerador, cuidou estabelecer a base de cálculo, tendo tido o cuidado de escolher a base de cálculo da taxa judiciária, não o tendo efeito aleatoriamente, senão que adotando critérios que guardam relação direta com o fato gerador, como se vê no artigo 4º. da lei estadual – SP 11.608/2003. A rigor, não criou uma base de cálculo, senão que algumas, tantas são os serviços públicos abarcados no fato gerador da taxa judiciária. Assim, quando se trata de inventários e arrolamentos, erigiu como base de cálculo o “valor total dos bens que integram o monte mor, inclusive a meação do cônjuge supérstite.
Essa base de cálculo, no caso do inventário e arrolamento, incidente sobre o monte-mor, incluindo a meação do cônjuge supérstite, guarda relação direta com o pressuposto do fato imponível que dá origem à taxa judiciária. Não se trata, portanto, de uma escolha aleatória do Legislador, porque a base de cálculo, tal como construída, guarda direta relação com o pressuposto do fato imponível que forma a taxa judiciária, que, vale ressaltar é cobrada em razão de se colocarem à disposição das pessoas os serviços que envolvem a atividade jurisdicional do Poder Judiciário.
E como se trata de uma taxa judiciária, é importante recordar que não há a necessidade de que o serviço tenha sido efetivamente prestado, bastando que esteja à disposição do sujeito passivo, aspecto que concede ao Legislador certa liberdade na escolha da taxa, assim da taxa judiciária, não subsistindo por essa razão o argumento de que, em se tratando de um processo de inventário, como a meação do cônjuge supérstite não integra diretamente o objeto dessa ação, não poderia ser considerada na base de cálculo da taxa judiciária.
Como observam os tributaristas, nas lições aqui mencionadas, sobre haver um espaço de liberdade concedido ao Legislador na construção da base de cálculo das taxas, liberdade que, conquanto menor do que conta com o Legislador na construção da base de cálculo dos impostos, é uma liberdade ainda assim considerável, porque ele pode extrair uma relação entre o pressuposto do fato imponível da taxa judiciária e sua base de cálculo, ainda que se trate de uma relação que não seja tão direta assim, porque, como ainda uma vez se deve sublinhar, no caso da taxa é suficiente que o serviço esteja à disposição, e não que ele efetivamente seja utilizado pelo sujeito ativo.
No caso específico da taxa judiciária instituída pela lei federal 11.608/2003, há que se considerar que o Legislador, na construção da base de cálculo, não adotou uma relação específica entre o tipo de ação, os atos que nessa ação praticam-se e sobre o que o provimento jurisdicional incidira, aspectos que são imanentes ao processo civil, mas que não vinculam o Legislador na construção da base de cálculo da taxa judiciária, como também não o vinculam a natureza do direito subjetivo envolvido, se direito sucessório ou não, relativamente ao cônjuge supérstite. A propósito, importante considerar uma preciosa norma, a do artigo 110 do Código Tributário, que em ror vezes é esquecida sobretudo por aqueles que não são afeitos às normas e regras do Direito Tributário. Diz o artigo 110 do CTN: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. Pois bem, como não o conceito de direito sucessório, sua definição e conteúdo, não integra o texto da Constituição de 1988, tratado que está apenas no Código Civil, nada obsta que o Legislador tributário modifique-o, como fez no caso da taxa judiciária em São Paulo, abarcando na ação de inventário/arrolamento para assim o relacionar com o serviço judiciário que está à disposição do sujeito ativo, no caso do cônjuge supérstite. Portanto, os conceitos de direito sucessório e de meação do cônjuge supérstite recebem, na lei 11.608/2003, um conceito específico para fins tributários, nomeadamente para a construção da base de cálculo da taxa judiciária, base de cálculo cuja legalidade é assim reconhecida.
Daí a legítima escolha do Legislador em considerar os bens que formam o monte-mor, incluindo a meação do cônjuge supérstite como a base de cálculo da taxa judiciária, por considerar existir aí uma relação com o serviço judiciário que é colocado à disposição das partes envolvidas em ação de inventário e arrolamento, dentre as quais está o cônjuge supérstite
Por meu voto, dou parcial provimento a este agravo de instrumento para, reformando parcialmente a r. decisão, autorizar o diferimento do recolhimento da taxa judiciária para quando ocorrer a adjudicação ou a homologação do plano de partilha, mas mantendo a r. decisão agravada quanto ao exigir que o tributo seja calculado e pago conforme prevê a lei 11.608/2003.
Como na decisão agravada não se fixaram encargos de sucumbência, aqui também não se os fixam.
VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE
RELATOR
