Devemos sobretudo ao jurista alemão, CLAUS-WILHELM CANARIS, à tese, hoje consolidada, de que também às relações jurídicas de direito privado aplicam-se as normas de direitos fundamentais, o que conduziu a que no campo do direito privado pudesse ser aplicado o princípio constitucional da proporcionalidade, antes reservado às relações entre o Estado e o particular. CANARIS demonstrou que as normas de direito fundamental projetam efeitos como imperativos de interpretação sobre o conteúdo das normas de direito privado.
De modo que é juridicamente possível aplicar à relação jurídico-material que forma o objeto desta ação, como imperativo de interpretação, uma importante direito fundamental reconhecido em nossa Constituição, que é o direito fundamental à saúde, cujo conteúdo determina se garanta ao paciente o melhor tratamento médico disponível, o que abarca a adoção de técnicas engendradas pela Ciência Médica, sobretudo quando menos invasivas ou mais eficazes.
Aplicando-se, pois, o princípio constitucional da proporcionalidade, e ponderando acerca dos interesses em conflito nesta demanda, verifica-se que o autor conta com uma prescrição médica detalhada, a qual explicita quais as vantagens que a técnica recomenda permitirá obter, se adotada, bem evidenciando que o autor, beneficiando-se com essa técnica médica, terá maiores chances de contar com um tratamento médico menos invasivo e ao mesmo tempo mais adequado, além de haver menos riscos à sua saúde.
O conflito de interesses caracteriza-se na medida em que a ré argumenta que não há previsão contratual que abarque a utilização dessa técnica médica. De forma que, caracterizado esse conflito, e a aplicando a única técnica que o pode resolver – que é pela aplicação do princípio da proporcionalidade como meio de se extrair uma solução que seja a mais justa nas circunstâncias do caso em concreto -, tem-se, no caso presente, que, ponderando os interesses em conflito, decido deva prevalecer, ao menos por ora (pois que estamos em cognição sumária), a posição jurídica do autor, dado que a técnica médica prescrita revela-se, em tese, a mais azada a seu tratamento médico, sendo de se destacar, na esteira da tese de CANARIS, que também sobre as normas de direito privado há que se aplicar o conteúdo de norma de direito fundamental, no caso a do artigo 196 da CF/1988, que garante ao paciente o melhor tratamento médico disponível, o que significa concluir que estão presentes os requisitos legais que autorizam a concessão da tutela provisória de urgência de natureza cautelar, para assegurar ao autor conte com a utilização da técnica descrita no receituário médico que apresentou, obrigando-se a ré a propiciar o necessário a que essa técnica seja imediatamente implementada no caso do autor, dentro da cobertura decorrente do plano de saúde que o vincula ao autor. Recalcitrante, a ré suportará multa diária fixada em R$10.000,00 (dez mil reais), azado patamar a gerar na ré a convicção de que deva cumprir esta decisão. Intime-se a ré com urgência, citando-a também dos termos desta ação.
