O ISS SOBRE O SERVIÇO NOTARIAL.

SUMÁRIO: 1. Serviço notarial: uma função pública a cargo de um particular. 2. O regime jurídico do notariado no Brasil. 3. O custeio do serviço público notarial e a remuneração do notário. 4. Conclusão.

1. SERVIÇO NOTARIAL: UMA FUNÇÃO PÚBLICA A CARGO DE UM PARTICULAR.

Na vanguarda do pensamento jurídico conforme lhe era habitual, Eduardo Juan Couture fixava em 1947, um ano antes da realização do primeiro congresso internacional do notariado latino, sediado em Buenos Aires, uma posição que guiaria a doutrina nas investigações que se empreendiam, então com maior rigor e consistência, sobre a natureza jurídica da função notarial. Predicando a atividade notarial a partir da fé pública, qualidade que a intervenção notarial acrescenta a certos documentos, afirmava com objetividade o jurista uruguaio: “A função notarial é uma função pública a cargo de um particular”.¹Desimplicava-se assim a função notarial – de caráter público – daquele que sob concessão do Poder Público a exerce em caráter privado, construindo-se um regime jurídico que viria a ser adotado pela grande maioria dos países filiados ao modelo latino do notariado, cujas principais características foram resumidas na definição formulada ao cabo daquele primeiro congresso: o notário latino é o profissional do direito encarregado de uma função pública que consiste em receber, interpretar e dar forma legal à vontade das partes, redigindo os instrumentos adequados a esse fim, conferindo-lhes autenticidade, conservando os originais destes e expedindo cópias que dão fé de seu conteúdo.²

Até ali, sobretudo por influência das legislações francesa e espanhola,³ o notário era qualificado como sendo um funcionário público, mantendo com o Estado uma relação funcional e hierárquica, agindo em seu nome e dele recebendo remuneração. Segundo esse sistema, a atividade notarial era concebida para ser um serviço público diretamente prestado pelo Estado. O modelo do notário latino, esboçado por Couture e acolhido naquele congresso, modificava substancialmente esse regime sob a idéia de que não havia óbice jurídico a que o serviço público notarial fosse concedido a um particular, senão que assim o reclamava o fenômeno da descentralização administrativa, que começava a vingar e que se impunha pela eficiência que prometia oferecer aos usuários de diversos serviços públicos.

Com efeito, da mesma forma como a necessidade social obrigara a criação da função notarial, ela também exigiu que esse serviço público, até então em mãos exclusiva do Estado, fosse descentralizado e sua execução transferida a um particular, de modo que assim se tornasse mais eficiente, tal como sucedera com outros serviços públicos, que por sua natureza permitiram essa descentralização administrativa.

Curioso observar que ao contrário do que se dera com a jurisdição voluntária, que em seus primórdios pertencera aos notários e que só com o andar do tempo foi passando aos órgãos do Poder Judiciário,⁴ embora com certa resistência,⁵ no caso da atividade notarial ela foi se desprendendo do Estado quando sua execução foi delegada a notários particulares, embora conservasse sua natureza de serviço público. (Aliás, por óbvio, se não se tratasse de um serviço público, a atividade notarial não poderia ser objeto de concessão a um particular.)

Destarte, posto que varie de país a país o elenco das funções notariais, o regime jurídico hoje adotado pela grande maioria dos países ligados ao modelo latino de notariado confere ao profissional a condição jurídica de um concessionário de serviço público, o que significa dizer que ele não representa o Poder Público quando pratica um ato notarial, visto que exerce sua função por conta própria e sob os riscos de seu negócio, assumindo obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias – e buscando auferir lucro em sua atividade, como é próprio ao regime jurídico da concessão de serviço público, em que se revela como peculiar característica a presença de duas idéias antitéticas, segundo observa MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, citando a doutrina francesa: “(…) a concessão de serviço público se constrói sobre duas idéias antitéticas, cujo equilíbrio constitui toda a teoria do contrato de concessão; trata-se (…) de um lado, de um serviço público que deve funcionar no interesse geral e sob a autoridade da Administração; (…) de outro lado, de uma empresa capitalista que comporta, no pensamento daquele que está a sua testa, o máximo de proveito possível”.⁶

De fato, embora entre o Estado e o concessionário haja um interesse comum, que radica no objetivo de tornar o serviço público mais eficiente – resultado que a concessão muitas vezes permite alcançar e que justifica sua existência –, a comunhão de interesses permanece circunscrita a esse aspecto. Não há, com efeito, outros interesses comuns envolvidos na concessão, adscreve o tratadista do tema, MARÇAL JUSTEN FILHO: “O instituto da concessão de serviço público é a via para organizar interesses potencialmente antagônicos, buscando assegurar a realização conjunta e concomitante de finalidades e interesses tendencialmente excludentes. (…) A concessão se vincula, primeiramente, à temática do serviço público. Isso significa o compromisso de atendimento a necessidades essenciais, diretamente relacionadas com o princípio da dignidade da pessoa humana, o que conduz usualmente participação estatal. (…) Mas a concessão também se relaciona à exploração empresarial das atividades de serviço público, desenvolvida pela iniciativa privada sob a concepção da lucratividade (…)”.⁷

Pois que é da essência da concessão de serviço público, segundo o prisma do concessionário, o objetivo do lucro, evidentemente ausente quando o Estado executa, ele próprio, o serviço público, ou o descentraliza, delegando-o a uma entidade paraestatal.⁸ Nesse sentido, afirma CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: “Para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qual obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é meio por cuja via busca a sua finalidade, que é a boa prestação do serviço”.⁹

A propósito, observam MARÇAL JUSTEN FILHO e CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA:

“A situação do concessionário de serviço público é peculiar. Realiza suas atividades com o objetivo de perseguir interesse público. Há forte intervenção do Poder Público nas atividades do concessionário, seja na definição de meta, na fiscalização de seu cumprimento ou mesmo na alteração da concessão por ato unilateral do Poder Público. A persecução de interesse público é pressuposto da própria concessão: somente se admite a concessão de serviço público na medida em que seja definida (por opção legislativa) como o caminho adequado para a realização do interesse público na prestação adequada e eficiente dos serviços em questão.

“Isso não exclui, porém o aspecto de lucratividade da concessão – que justifica a participação privada em sua exploração. A concessão envolve legitimamente a busca de lucro pelo concessionário. Isso, aliás, está na base da qualificação jurídica de sua remuneração como tarifa (…)”.¹⁰

De forma que, “admitir concessão conduz a permitir que a utilização de serviços públicos redunde em apropriação lucrativa de parcela do patrimônio dos usuários, em benefício da empresa concessionária”.¹¹ O que nos remete ao tema do custeio desse serviço e da remuneração do notário como concessionário de serviço público, aqui tratado, e que é de fundamental importância para caracterizar-se a tributação pelo ISS, incidente sobre o serviço notarial, sobretudo em face do atual regime jurídico adotado no Brasil para os notários, de acordo com o que prevê o artigo 236 da Constituição de 1988.

2. O REGIME JURÍDICO DO NOTARIADO NO BRASIL.

Estabelece o artigo 175 de nossa Constituição em vigor que o Estado pode diretamente prestar os serviços públicos ou então colocá-los em regime jurídico de concessão ou permissão, sendo-lhe possível ainda utilizar-se de outras técnicas mais modernas de descentralização administrativa, casos da parceria público-privada e da gestão.

Que são formas de parceria entre o Estado e a iniciativa privada, engendradas para tornar mais eficientes alguns serviços públicos, e com esse objetivo previstas no Ordenamento Jurídico brasileiro a partir do Texto Constitucional de 1988. É o longevo fenômeno da descentralização dos serviços públicos, cujos efeitos operaram-se inicialmente nos domínios do Direito Administrativo, alcançando mais recentemente uma consistência que apenas o Direito Constitucional poderia atribuir-lhe.

Convém lembrar, na esteira de princípio consagrado no âmbito do Direito Administrativo, que o regime de organização de qualquer serviço público é sempre modificável de acordo com a prevalência do interesse público, a ser medido, dentre outros critérios, a partir da eficiência, o que faz com que o Direito necessariamente trabalhe, embora a seu modo, com um conceito que lhe é supeditado por outras Ciências, como a Economia e a Administração, as quais consideram a eficiência em seu sentido mais comum e restrito; ou seja, como forma de maximização do lucro.

E exatamente pelo critério da eficiência (entendido no campo jurídico em um sentido mais amplo: não apenas como forma de maximização do lucro, mas também, e principalmente, como forma de o Estado conseguir fornecer a seus cidadãos um maior número de serviços com um menor número de encargos), é que o Direito Público foi invadido por princípios e regras do sistema jurídico privado, conforme constatou o filósofo alemão contemporâneo JÜRGEN HABERMAS em sua importante obra “Mudança Estrutural da Esfera Pública”, na qual investiga como se deu historicamente a formação de uma esfera pública burguesa, examinando-a assim sob variegados aspectos (econômicos, jurídicos e politicológicos), buscando compreender a essência das significativas transformações sócio-estatais por ela geradas.

Partindo de uma perspectiva diametralmente oposta à dos juristas, HABERMAS, na obra mencionada, identificou em que momento e sob que forma o Direito Público passou a ser contaminado pelo sistema do Direito Privado. Antes dele, os juristas consideravam ter havido apenas o fenômeno da “publicização” do Direito Privado, como resultado do alargamento do papel regulador do Estado, mas olvidavam, como apontou HABERMAS, que também o Direito Público sofrera o influxo do Direito Privado quando alguns serviços que o Estado realizava foram transferidos à iniciativa privada, na busca de uma maior eficiência. Daí a gênese da “fuga” do Estado para fora do Direito Público, gerando o que o filósofo alemão denomina de “privatização do Direito Público”:

“Com a ‘fuga’ do Estado para fora do Direito Público, com a transferência de tarefas da administração pública para empresas, estabelecimentos, corporações, encarregados de negócios semi-oficiais, mostra-se também o lado inverso da publicização do Direito Privado, ou seja: a privatização do Direito Público. Os critérios clássicos do Direito Publico tornam-se caducos uma vez que a administração pública se utiliza de meios do Direito Privado mesmo em suas funções de distribuir, prover e fomentar. (…) Pois o sistema organizado do Direito Público não impede, por exemplo, um fornecedor da comunidade de entrar numa relação de Direito Privado para com os seus ‘clientes’; muito menos a ampla regulamentação de uma tal relação jurídica exclui a sua natureza jurídica privada. Uma posição de monopólio e de imposição contratual impede que se classifique isso no Direito Público, mas também impede que se fundamente a relação jurídica como sendo um ato administrativo. O momento ‘publicitário’ do interesse público liga-se, nessa medida, com o momento jurídico privado da formulação contratual, com o que surge uma nova esfera, com concentração de capital e intervencionismo, a partir do processo correlato de uma socialização do Estado e de uma estatização da sociedade. Esta esfera não pode ser entendida completamente nem como sendo puramente privada nem como sendo genuinamente pública; também não pode ser univocadamente classificada no âmbito do Direito Privado ou do Direito Público”. ¹²

Desse fenômeno, adveio, pois, uma importante conseqüência como sublinha HABERMAS, que é o fato de que alguns princípios e regras do Direito Público tornaram-se inoperantes em face dessa nova realidade jurídica imposta pela necessidade social de que os serviços públicos fossem dotados de uma maior carga de eficiência. A dizer: com a descentralização, houve uma inevitável mudança de paradigmas do Poder Público, com significativos reflexos que não podem passar despercebidos ao operador do Direito.

Afirma HABERMAS, com razão, que o serviço público, ao ser executado pela iniciativa privada, apresenta uma singular característica, que radica na existência de uma relação jurídica de natureza privada que exsurge quando o concessionário do serviço público presta o serviço ao usuário, com quem celebra um contrato de Direito Privado, embora regido o serviço subjacente por regras de Direito Público, surgindo nesse contexto uma nova esfera jurídica, que não pode, efetivamente, ser entendida nem como sendo puramente privada, porque o serviço é público e como tal regido por normas emanadas do poder público concedente, nem genuinamente pública, pois que o contrato que vincula o concessionário ao usuário do serviço é de natureza essencialmente privada.

Isso não significa que o regime de Direito Público seja afastado quando se tem a transferência de um serviço público à iniciativa privada. Nesse equivoco incidiu EROS ROBERTO GRAU, como ele próprio admite na 11ª. edição de seu livro “A Ordem Econômica na Constituição de 1988”. Nas edições anteriores, afirmara ele que a distinção entre serviço público e atividade econômica em sentido estrito baseava-se no fato de que esta última era prestada pela iniciativa privada em regime jurídico diverso do Direito Público. Abjurando desse posicionamento, recentemente passou a sustentar o hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal:

“O raciocínio assim desenrolado era evidentemente errôneo, visto ter partido de premissa equivocada, qual seja, a de que a mesma atividade caracteriza ou deixa de caracterizar serviço público conforme esteja sendo empreendida pelo Estado ou pelo setor privado. Isso, como se vê, é inteiramente insustentável. (…) Assim, o que torna os chamados serviços públicos não privativos distintos dos privativos é a circunstância de os primeiros poderem ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização, ao passo que os últimos apenas poderão ser prestados pelo setor privado sob um desses regimes”.¹³

Desse modo, o fato de um serviço público ser objeto de concessão (que é um contrato de Direito Administrativo, cabe enfatizar), sujeita-o obrigatoriamente ao regime jurídico de Direito Público. Revela-se equivocado, portanto, pretender distinguir entre os serviços públicos colocados em regime de concessão aqueles que são submetidos ao regime de Direito Público, daqueles que a esse regime não se submetem. Em sendo serviço público, a ele se aplica necessariamente o regime de Direito Público, ainda que sua execução tenha sido transferida, sob concessão, a um particular.¹⁴ De resto, é o que estabelece o artigo 175 da Constituição de 1988, ao fixar que são serviços públicos tanto aqueles que o Estado diretamente realiza, como os que são transferidos à iniciativa privada, seja por concessão ou permissão, seja por outra técnica de descentralização administrativa.

Não há, portanto, serviço público que esteja submetido a outro regime jurídico que não o do Direito Público, que é o regime jurídico prevalecente mesmo quando há concessão, embora experimente o Direito Público, nessas circunstâncias, o influxo causado a partir da intromissão de princípios e regras do sistema do Direito Privado, a como se fez referência.

Essa interpenetração ou complementaridade de princípios e regras do Direito Público e do Direito Privado formam, como se vê, o resultado de um novo modelo de Estado, cujas funções aumentaram consideravelmente. Direitos fundamentais previstos na constituição não se circunscrevem mais a um mero caráter negativo de proteção da esfera privada do cidadão em face do Estado, quando então se revelava necessário e adequado apenas proteger o indivíduo do poder do Estado, garantindo-se-lhe um espaço de liberdade inexpugnável.¹⁵ Àquele tempo, objetivava-se evitar uma indevida interferência do Estado na vida privada das pessoas, o que explica que as constituições contemplassem um elenco de direitos fundamentais de caráter meramente negativo. Mas quando novos direitos, de ampla natureza (sociais, econômicos e culturais), são reclamados pelo cidadão, quando não basta mais proteger-se a sua autonomia privada, passa-se a exigir do Estado um comportamento ativo de implementação de políticas públicas.¹⁶ O que nos permite verificar que o Estado avança cada vez mais no sentido de ele mesmo tornar-se o portador de uma ordem de justiça social: “ele precisa se assegurar, para além das definições negativas e denegatórias dos direitos liberais básicos, uma determinação positiva de como se deve realizar a ‘justiça’ com a intervenção social do Estado. (…)”.¹⁷

Daí que em busca desse objetivo e de tornar um determinado serviço público mais eficiente, o Estado pode, sem óbice jurídico, transferir sua execução à iniciativa privada, se isso se revelar conveniente ao interesse público.¹⁸

A eficiência, que é um dado essencialmente econômico, e não jurídico, deve, por conseqüência, ser sobranceiramente considerada para definir-se o regime jurídico a adotar-se para um determinado serviço público, o que o artigo 175 da nossa Constituição autoriza, tendo, aliás, usado de boa técnica ao deixar de indicar quais serviços públicos podem ser descentralizados, deixando ao critério do Legislador infraconstitucional essa opção, a ser tomada de acordo com o critério da eficiência.

Assim ocorreu com os serviços notariais, que no Brasil estavam, até a Emenda Constitucional de número 7, de 13 de abril de 1977, em mãos de notários particulares, que àquela época temiam a oficialização do serviço e a transmutação de seu regime de remuneração, que com a assunção pelo Estado passaria a se dar nos mesmos moldes do funcionalismo público. Mas essa oficialização acabou não ocorrendo na prática, porque a referida Emenda fez ressalvar a situação dos notários que fossem vitalícios ou tivessem sido nomeados em caráter efetivo, como registrou ALIOMAR BALEEIRO com fina ironia: “A Emenda no. 7, de 13-4-77, explodiu uma bomba atômica para matar um ratinho: – o risco de desvantagens aos desamparados serventuários de cartórios, cuja vitaliciedade assegurou e, ao mesmo tempo, lhes garantiu normas gerais federais, sobranceiras às leis dos Estados, quanto à taxa judiciária, custas, emolumentos remunerativos de serviços forenses, de registros públicos e notariais. Arrombou porta aberta, porque o perigo para os donos de cartórios seria a oficialização com substituição de custas por taxas que, como tributos, estariam já sujeitos às normas gerais de Direito Financeiro. Mas, enfim, assegurou-se com isso a estabilidade do regime em suas bases recônditas”.¹⁹

Esse anacrônico regime notarial subsistiu até a adoção de um novo modelo instaurado com a Constituição de 1988, que por seu artigo 236 inseriu os serviços notariais em geral (que abrangem as atividades dos tabeliães e registradores) dentre os serviços públicos que devem ser executados pela iniciativa privada em regime de concessão de serviço público, e não mais pelo Estado, cujo papel em face desse serviço deve ser apenas o de selecionar por concurso os profissionais que o exercerão,²⁰ o de fixar o valor dos emolumentos (taxa) e da tarifa, encargos que poderão ser cobrados dos usuários, e ainda o de impor aos notários um regulamento disciplinar, conforme é próprio quando se tem um serviço público que necessita ser controlado pelo Estado.

Percebeu-se, assim, que a atividade notarial ganharia uma maior eficiência se sua execução fosse inteiramente transferida a notários particulares, adotando-se o regime da concessão de serviço público, inexistente qualquer obstáculo jurídico-legal a que, no Brasil, esse serviço público passasse a ser inteiramente executado pela iniciativa privada, nos mesmos moldes do regime do notariado latino, a que filiado nosso País sobretudo a partir da Constituição de 1988 (art. 236).

Essa transmutação de regime, contudo, somente foi possível implementar-se quando melhor se compreendeu a natureza jurídica da função notarial, que nada tem a ver com a função jurisdicional, esta sim impossível de ser objeto de concessão.²¹ Com efeito, a grande maioria dos atos notariais não são praticados para produzirem efeito em processo judicial, senão que objetivam apenas dar segurança jurídica a determinados atos civis da vida privada, cabendo lembrar, neste comenos, que ao Estado, e não apenas ao Poder Judiciário, cabe preservar e implementar esse importante predicado, que é o da segurança jurídica, porque assim lhe exige o Estado de Direito.

Razões de ordem histórica, que a evolução jurídico-social tornou superadas, e uma equivocada compreensão da natureza jurídica da função notarial, vista como auxiliar do Poder Judiciário (os cartórios ainda hoje são impropriamente chamados de “serventias extrajudiciais”), impediram por muito tempo que esse serviço público, que nada tem de complexo, fosse objeto de concessão à iniciativa privada. Mas como a experiência demonstrou, frutuosa se revelou essa transmutação de regime jurídico, comprovando, outrossim, que era infundado e desarrazoado o temor daqueles que entendiam que o ato de imprimir fé pública a determinados documentos deveria ser privativo do Estado, não podendo ser exercido por particulares.²² Basta, sim, que o Estado mantenha um efetivo controle sobre o exercício desse serviço público, que transferido à iniciativa privada pode ser eficiente, como tem sido nos últimos tempos.

Enfatize-se, pois, que a existência desse controle estatal (que, aliás, se faz presente em qualquer concessão de serviço público), não faz equiparado o notário particular a um funcionário público, visto que sua relação jurídica com o Estado decorre da investidura inicial para o exercício da função e se circunscreve ao poder disciplinar que o obriga a cumprir a lei e os regulamentos.²³ De modo que os atos que o notário particular pratica no exercício de sua profissão são de sua inteira e exclusiva responsabilidade, como assim prevê expressamente o artigo 37, parágrafo 6º., da Constituição brasileira em vigor: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.²⁴

Trata-se, em suma, de um serviço público realizado por um particular em regime de concessão, como se depreende dos artigos 175 e 236 da Constituição de 1988.

Importante observar que o fato de o artigo 236 da Constituição de 1988 ter se referido à delegação não significa que se esteja aí a falar de um instituto diferente da concessão de serviço público como sustentou CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO ao apresentar sua monografia “Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta”, defendendo à ocasião o argumento de que apenas os serviços públicos materiais é que podiam ser objeto de concessão e não os serviços de ordem puramente jurídica, como os serviços dos notários, os quais “correspondem a intervenções do Estado em atos da vida particular volvidos basicamente ao oferecimento de certeza jurídica e segurança jurídica aos indivíduos”, ²⁵ e que por isso não podiam ser delegados, afirmava então o conhecido publicista, mantendo ao longo do tempo essa posição, embora depois alicerçada sob fundamento diverso, e de base puramente legal.²⁶ Registre-se, por relevante, que o conhecido juspublicista modificou essa posição inicialmente defendida naquele opúsculo de 1973, quando reconheceu o equívoco de ter sustentado que o concessionário, ao prestar o serviço público, fazia-o em nome do Estado,²⁷ admitindo que o concessionário age em nome próprio.²⁸ Exatamente como agem os notários como concessionários de serviço público.

3. O CUSTEIO DO SERVIÇO PÚBLICO NOTARIAL E A REMUNERAÇÃO DO NOTÁRIO.

A atividade notarial, como se demonstrou, é um serviço público que, segundo o artigo 236 da Constituição brasileira em vigor, deve ser objeto de concessão à iniciativa privada, que a executará sob os riscos de seu negócio e com um duplo interesse: um interesse que é comum com o do Estado – o de prestar um serviço eficiente; e um outro, seu próprio interesse de lucro, o que o move a buscar eficiência.²⁹

Lucro, aliás, que os notários têm, como poucos setores da nossa economia, conquistado e mantido em significativa evolução nos últimos anos. Como recentemente divulgou um importante periódico paulista, os cartórios de registro civil, de imóveis e os tabelionatos de notas e de protestos movimentaram, em 2006, R$ 6,844 bilhões em transações oficiais de documentos no país. Só em São Paulo, as atividades notariais fizeram girar R$2.117 bilhões, crescendo a uma média de 10% ao ano desde 2003. E a expectativa, informa o jornal, é que esses valores aumentem ainda mais com a migração de inventários, partilhas e separações consensuais para os tabelionatos de notas, permitida pela Lei n° 11.441/2007. A ponto que se os cartórios fossem reconhecidos como um setor da economia real (e não são?), teriam registrado um faturamento superior ao das empresas de construção civil com capital aberto no País.³⁰

Essa acentuada lucratividade, sobretudo para o padrão brasileiro, bem reflete o fato de que se está em face de um verdadeiro regime de concessão de serviço público, agindo o notário particular como um concessionário, perseguindo, como sói, o lucro de seu empreendimento. Afinal, com essas cifras, quem ainda pode afirmar que os notários devem ser equiparados a servidores públicos?

Afirmar-se, portanto, que o serviço notarial é distinto de outros serviços públicos realizados por particulares, porque no caso da atividade notarial ela se submete a um regime de Direito Público, e porque agem os notários sob delegação do Estado, em nome de quem praticam os atos notariais, para os quais detêm uma investidura especial que os coloca na condição de “servidores”,³¹ é, com todo o respeito que merece esse posicionamento, incidir em evidente paralogismo. Não há serviço público que não se submeta ao regramento específico do Direito Público, ainda que se trate de um serviço público concedido. A propósito, lembre-se, ainda uma vez, que o artigo 175 da Constituição qualifica como serviço público tanto aquele que o Estado diretamente realiza, como também o que é transferido à iniciativa privada em regime de concessão ou permissão. E sendo serviço público, sujeita-se, sempre, a regras do Direito Público, não havendo aí nenhuma especificidade dos serviços públicos notariais.

Demais, todo serviço público, mesmo aquele objeto de concessão, é praticado em nome do Estado, que mantém sua titularidade, transferindo-se à iniciativa privada tão somente sua execução, o que não transforma os notários em servidores públicos.³²

Serviço público, o notarial, que concedido à iniciativa privada deve ser diretamente custeado pelo usuário, como é consentâneo com o regime da concessão de serviço público. A respeito, leciona MARÇAL JUSTEN FILHO:

“A concessão de serviço público se caracteriza, dentre outros pontos, pela ausência de remuneração do prestador de serviço diretamente pela Administração Pública. Ao contrário da contratação de serviços pela Administração, a concessão envolve a assunção de riscos pelo concessionário. A existência de remuneração promovida ou assegurada pela Administração Pública desnatura a concessão. Somente será viável a outorga de concessão na medida em que seja cabível, pela configuração da atividade a ser explorada, a percepção de receita pelo concessionário de modo desvinculado da Administração Pública”.

Mas há que se observar uma peculiaridade no regime de custeio do serviço público e da remuneração do concessionário (notário particular) adotado hoje no Brasil, o que, cabe desde logo advertir, não desnatura a concessão, senão que apenas confirma a existência de vários modelos de concessão, adotadas de acordo com o modo como se deve organizar determinado serviço público.

Assim como ocorre com a maioria dos serviços públicos que são objeto de concessão, o serviço notarial é diretamente custeado pelo usuário. A peculiaridade que envolve a concessão do serviço público notarial no Brasil decorre de o usuário contribuir, a um só tempo, tanto para o custeio do serviço em si, quanto para a remuneração do concessionário. É que diferentemente do que acontece na maioria dos serviços em concessão, nos quais há tão-só a cobrança de uma tarifa, que constitui a remuneração do concessionário, no caso do serviço notarial, a compasso com a tarifa, há a cobrança de um tributo (taxa), que é da titularidade exclusiva do Poder Público. Dois encargos de natureza e objetivos diversos entre si, e com titularidade distinta: a taxa (ou emolumento), espécie tributária, cobrada pelo Estado como contraprestação por um serviço público decursivo do exercício do poder de polícia; a tarifa, por sua vez, o valor que constitui diretamente a remuneração do notário particular.³³

Destarte, enquanto a tarifa destina-se a remunerar diretamente o notário particular, recompondo-lhe os custos despendidos com seu empreendimento e lhe fazendo gerar lucro, a taxa representa a cobrança pelo Estado de um serviço público que é prestado ao cidadão e que se relaciona com o poder de polícia. O fato de o usuário fazer, a um só tempo, o pagamento não significa que se trate de verbas de idêntica natureza jurídica.

Consultemos, pois, o conceito de taxa que está fixado no artigo 145, inciso II, da Constituição da República de 1988. Segundo esse dispositivo de matriz constitucional, a taxa é o tributo que se cobra de alguém que tenha se utilizado de um serviço público específico e divisível, ou de quem ao menos tenha tido à sua disposição esse serviço. Como conceitua com maior clareza ALIOMAR BALEEIRO: “Taxa é o tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público especial e divisível, de caráter administrativo ou jurisdicional, ou o tem à sua disposição, e ainda quando provoca em seu benefício, ou por ato seu, despesa especial dos cofres públicos”.³⁴

Que o serviço público notarial é um serviço específico e perfeitamente divisível, pelo qual é possível identificar-se seu usuário, não se coloca sob dúvida. Com essas características, não há, portanto, nenhum óbice jurídico-legal a que sobre ele incida a taxa como tributo.

Poder-se-ia obtemperar, é certo, que se trata de um serviço público que não é diretamente realizado pelo Estado, senão que por um particular. De fato. Mas ainda assim não se revela aqui nenhum obstáculo à tributação pela taxa, cuja hipótese de incidência, em nosso Direito, reclama a presença de um serviço público subjacente que tenha sido efetivamente prestado ao contribuinte ou que ao menos esteja à sua disposição. Portanto, não há em nosso sistema tributário, nos moldes como fixado pelo Texto Constitucional em vigor, nenhum impedimento legal a que por taxa tribute-se um serviço público que é prestado por um concessionário, e não diretamente pelo Estado. Com efeito, o artigo 145, inciso II, da Carta de 1988, fala apenas em “serviço público”, não vedando que se o tribute quando prestado em regime de concessão.

Considere-se, outrossim, o fato de que no caso da atividade notarial o Estado exerce poder de polícia diretamente relacionado com o serviço público que é executado pelo notário particular, cuja atividade está, como em qualquer concessão de serviço público, submetida à fiscalização do Estado, fiscalização que naturalmente decorre do legítimo exercício do poder de polícia. Em abono dessa posição, tomemos como exemplo a Lei de número 11.331/2002, do Estado de São Paulo e pela qual instituída taxa (emolumento) incidente sobre os serviços notariais em geral. Identificando o sujeito passivo principal dessa espécie tributária, que é o usuário do serviço notarial (art. 2º.), prevê esse Diploma que a base de cálculo da taxa deve corresponder aos custos dos serviços notariais, representados pela atuação do Estado nas atividades de arrecadação e de fiscalização (art. 19). Atividades diretamente decorrentes do poder de polícia que o Estado realiza e que justifica faça incidir sobre o serviço notarial a taxa, espécie tributária.

Daí o equívoco daqueles que sustentam que o serviço público executado pelo particular em regime de concessão não pode ser tributado; por exemplo pelo ISS.³⁵ Fosse assim e seria evidentemente inócuo o dispositivo que, nomeadamente desde a Constituição de 1969, tornou expresso que se excluem do campo da imunidade recíproca os serviços públicos concedidos.³⁶ Dispositivo que a Constituição de 1988 repete com o mesmo objetivo, mas com nova redação e com um maior alcance. Estabelece o artigo 150, parágrafo 3º.: “As vedações do inciso VI, “a”, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”.

Assim, a exemplo do que ocorria no sistema tributário anterior, fixado pela Constituição de 1969, não há, segundo o Texto Constitucional de 1988 em vigor, imunidade recíproca quando se está em face de serviços públicos concedidos. Conforme sublinha ALIOMAR BALEEIRO, essa norma constitucional reflete a consideração do efeito econômico do tributo,³⁷ de forma que se o serviço público é prestado por um particular, e não pelo Estado, ele, o particular, pode ser tributado, porque nesse caso não está um ente público tributando outro ente público.

O que, por toda a evidência, justifica a ressalva legal quanto aos serviços públicos concedidos, excluídos que estão da proteção pela imunidade recíproca, e que por isso podem ser tributados.

Demais, não se pode olvidar que é de natureza distinta a relação jurídica que o notário, no exercício de sua função, mantém com o usuário do serviço público. Daí enfatizar o artigo 236 da Constituição de 1988 o caráter privado da função que os notários exercem e que se consubstancia na prestação de um serviço que é hipótese de incidência do ISS.

4. CONCLUSÃO.

O núcleo fático-jurídico da função notarial radica na realização de um serviço. E malgrado se trate de um serviço público, a atividade que o notário exerce em relação ao usuário do serviço é de caráter privado, e como tal perfeitamente passível de tributação pelo ISS, segundo prevê a Lei Federal de número 116/2003, que ao criar a hipótese de incidência desse imposto, considerou a existência de um serviço subjacente à relação jurídica, o que quadra com o serviço que é realizado em caráter privado pelo notário, assim alcançado pela tributação.

Como pontifica DINO JARACH em sua conhecida obra “El Hecho Imponible”, o moderno Direito Tributário caracteriza a obrigação tributária como uma obrigação “ex lege”, visto que seu pressuposto fático-jurídico será sempre um fato assim previsto e levado em conta pela Lei, ainda que subjacente se configure a presença de um negócio jurídico. Acrescentemos: ainda que se trate de um serviço público. É que no caso do serviço notarial, afigura-se necessário diferenciar-se, de um lado, a relação contratual (privada) mantida entre concessionário e usuário e que enseja a cobrança da tarifa, e doutro, a relação tributária que envolve a prestação do serviço público decorrente do poder de polícia exercido pelo Estado, o que nesse caso permite instituir taxa a ser cobrada do contribuinte (usuário do serviço público).

Analisando minuciosamente a natureza jurídica das relações de que participa o notário em sua atividade profissional, observa FRANCISCO MARTINEZ SEGOVIA, em importante ensaio na década de 60 acerca da função notarial, que essas relações alcançam o ato que permite o exercício da função notarial e que vinculam o notário com o Estado, de quem ele recebe a delegação para exercê-la e que justifica que o Estado controle o acesso das pessoas que pretendam assumir a função de notário; e ainda a relação que o notário mantém com o usuário de seu serviço, uma relação de prestação de serviços caracterizada pela locação de uma obra intelectual.³⁸ É esta relação jurídica, de caráter privado, que pode ser alcançada pelo ISS. A base de cálculo desse imposto somente pode abarcar, pois, o que é cobrado a titulo de tarifa pelo concessionário.