A OMISSÃO LEGISLATIVA E SEU CONTROLE POR UM PROCESSO JUSTO NO DIREITO BRASILEIRO.

SUMÁRIO: I – A omissão legislativa como um problema pendular entre o Direito Constitucional e o Direito Processual. II – A idéia do processo justo e sua aplicação ao Direito Positivo brasileiro: a eqüidade e o mandado de injunção. III – Conclusão.

I. Influenciada, com certeza, pela patologia que está a contaminar o Estado Jurídico brasileiro, consubstanciada na freqüente ausência de regulamentação de um sem-número de normas de matriz constitucional – a conceder, em certa medida, razão a TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR quando, já em 1989,¹ constatava que a Constituição de 1988, a mais programática de todas, estava ainda por ser feita –,² propugna uma significativa parcela de nossos constitucionalistas, insatisfeita não apenas com a passividade da doutrina tradicional, mas também e principalmente com uma posição que se lhe afigura desarrazoadamente tímida de parte da jurisprudência brasileira, pela adoção da tese de que, em se caracterizando a omissão legislativa, o Poder Judiciário pode livremente legislar, colmatando o espaço deixado pela falta de regulamentação.

Assim, como que a pretexto de solucionar-se um momentoso problema como é, sem dúvida, o da eficácia jurídica da norma, especialmente da norma constitucional, cria-se um novo problema, tão considerável quanto aquele, que envolve a carga de responsabilidade inerente à atuação do juiz no processo, inevitavelmente, perigosamente aumentada em sua latitude quando se lhe concede um poder tão extenso como é o de realizar escolhas que, em regra, apenas o legislador poderia realizar, vindo a calhar a lúcida advertência de MAURO CAPPELLETTI, de que o poder freqüentemente cresce sem o correspondente crescimento da responsabilidade.³

E de responsabilidade há de tratar-se quando em questão o princípio da separação de poderes, cujo conteúdo abarca, de acordo com a moderna teoria constitucional, duas dimensões: a separação como divisão, controle e limite do poder, uma dimensão negativa, pois; e a separação entendida como ordenação e organização do poder do Estado tendente a decisões funcionalmente eficazes e materialmente justas, a impor se considere, sob essa perspectiva, que a separação ou divisão de poderes significa responsabilidade pelo exercício de um poder, dentro de uma “justa e adequada ordenação das funções do estado”, segundo um esquema predefinido de competências, tarefas, funções e responsabilidades que são atribuídas aos órgãos constitucionais de soberania.⁴

De um lado, portanto, há a evidente necessidade de que o direito realize-se, porque, como afirmava IHERING, o que não é realizável, nunca pode ser Direito.⁵ E já se tem dito, com fina ironia, que a forma mais eficiente de tornar um direito inoperante, é insculpi-lo no texto constitucional em termos vagos, genéricos, fluidos ou dependentes de uma normação infraconstitucional.⁶

Mas, de outro lado há riscos que são inevitáveis quando se concede ao juiz o poder de, em face da omissão legislativa, formular o preceito, porque é evidente que sob color dessa liberdade, sobreexcede-se o limite que a Lei confere à sua atividade de mero aplicador (e não de construtor) da norma jurídica.

Destarte, da liberdade de criação da norma pelo juiz, bandeira de um audacioso constitucionalismo moderno, advém que o princípio da separação de poderes é colocado diante de um escolho, mesmo que se considere, como OTTO BACHOF, por exemplo, que não existe um único esquema de divisão de poderes que possa funcionar em todas as épocas e sob as mais diversas sociedades,⁷ porque ainda que se tenha como verdadeira essa assertiva – e, de fato, o conteúdo desse princípio tem variado não apenas ao longo do tempo, mas também em face de sistemas diversos, como são os sistemas norte-americano e francês, por exemplo –, mesmo assim não é possível eliminar-se a distinção no plano ontológico entre a atividade legislativa de criação da norma e a atividade jurisdicional de revelação e descoberta da vontade concreta da lei, porque dessa distinção depende, no plano político, a validez e a mantença da idéia da divisão de poderes, força-motriz do Estado de Direito.

Riscos que acentuadamente aumentam quando o que está em jogo é a aplicação de normas constitucionais, à base das quais há um complicado jogo de valores, a reclamar a adoção de um procedimento específico de análise e de ponderação, de verdadeira legitimação do poder e que não pode ser o mesmo procedimento (de bloqueio, como o denomina a doutrina tradicional), adotado para a interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais, mesmo contando com a possibilidade, quase sempre presente, de ainda neste último procedimento aceitar-se que o intérprete não se circunscreva apenas à letra da lei:

“Quando se opõem procedimentos interpretativos de bloqueio e procedimentos de legitimação, o que entra em pauta é um problema de como captar o sentido das constituições no momento em que, concebidas estas como sistemas de valores, a hermenêutica se transforma num instrumento de realização política, com base na qual a legislação procurará concretizar princípios e programas implicitamente agasalhados pelo texto constitucional. Ou seja, a questão hermenêutica deixa de ser um problema de correta subsunção do fato à norma – com sua carga lógica, histórica, sistemática, teleológica e valorativa –, para tornar-se um problema de conformação política dos fatores, isto é, de sua transformação conforme um projeto ideológico”.⁸

Como se pode perceber, desloca-se a questão do campo filosófico para o campo político-jurídico, o que desde logo desperta nossa atenção para um problema percucientemente diagnosticado por CELSO FERNANDES CAMPILONGO, e que diz com a formação dos nossos operadores do direito, principalmente do juiz:

“(…) As cláusulas gerais, os conceitos jurídicos indeterminados e as normas programáticas, mantendo um formalismo jurídico de fachada, possibilitam uma discricionariedade e uma politização de reivindicações jurídicas que estão a exigir do magistrado uma versatilidade e uma formação profissional largamente incompatíveis com o que lhe é ensinado nas faculdades de Direito”.⁹

Com efeito, o ensino jurídico em nosso País ainda está estruturado sob a equivocada concepção de que o Direito pode ser reduzido a um simples sistema de normas e que a atividade de seu operador (nomeadamente do juiz) deve ser apenas a de dar sentido jurídico aos fatos sociais, buscando enquadrá-los em um esquema normativo vigente, negando-se-lhe não apenas a possibilidade de questionar dogmas, mas principalmente o considerar de perto a realidade social e seus efeitos projetados sobre o Direito:

“Ou seja, despreza a discussão relativa à função social das leis e dos códigos, valorizando exclusivamente seus aspectos técnicos e procedimentais. Tanto que uma das principais características dos sistemas jurídicos, nesta visão, é a sua capacidade de regular sua própria criação e aplicação. Tal concepção deixa de lado os aspectos políticos e históricos do fenômeno jurídico, por considerá-los empiricamente contingentes, de um lado destacando o racional-jurídico como universal e necessário e, de outro, reduzindo os comportamentos às estruturas normativas, numa contínua construção e reconstrução das próprias estruturas formais do direito”.¹⁰

Mas tal como ocorreu com a Filosofia, o Direito Positivo não pode mais resistir ao influxo causado por problemas que tinham sido afastados pelos positivistas, que imaginavam fosse possível separar, de um lado, a idéia do Direito, e doutro, a realidade social e a conformação que àquela impõe.¹¹ (E a formação jurídica dada ao operador do Direito dependia de que fosse verdadeira e possível essa separação.)

Por conta dessa deficiente formação, e dela consciente, o juiz brasileiro não se sente à vontade quando lhe é confiada a missão de atuar como se fosse o legislador, como sucede quando lhe é dado o poder de decidir por eqüidade, nas raras vezes em que o nosso Direito Positivo outorga-lhe tal poder.

Evidentemente que o mesmo problema surge, e com maior intensidade, quando a omissão legislativa revela-se, reclamando do juiz uma superação: a superação de seu papel de juiz, porque se lhe dá, nesse caso, um paradoxal poder “antinormativo”, com o qual ele não apenas não está familiarizado, mas que lhe incomoda sensivelmente, porque seu exercício conflita diretamente com a idéia que ele possui da natureza e limites de sua função jurisdicional.

Assim, malgrado sua consciência sistemática e sua experiência profissional dêem-lhe as condições necessárias à descoberta do valor subjacente a qualquer norma jurídica, o juiz se detém ante um princípio que lhe é tão caro quanto sua consciência: o princípio da separação dos poderes, em nome do qual constituído o Estado de Direito, e que diretamente justifica sua função jurisdicional, garantindo-se-lhe, assim como a todos, a liberdade.

Reúne-se dessa forma em uma emblemática personagem do cenário jurídico – o juiz – uma clara consciência de que, mesmo em face da omissão legislativa, não lhe é dado o direito de deixar de decidir a lide que lhe é posta a exame, pois que é essa sua sobranceira função e assim lhe ordena o Código de Processo Civil em vigor (artigo 126); mas reunida a ele está também a certeza de que não pode usurpar uma função que soberanamente é outorgada apenas ao legislador, quando menos pelo fato de que há uma marcante distinção entre o procedimento de descoberta da vontade concreta da lei e o de criação do comando abstrato normativo, porquanto atividades que obedecem a uma lógica distinta, com reflexos inclusive no campo da linguagem, visto que a lei, especialmente a de matriz constitucional, deve ser expressa em uma linguagem criativa, que dê ensejo e autorize um necessário processo hermenêutico, ao passo que a linguagem do juiz, na sentença, deve ser uma linguagem condicionada pela lei. Precisamente nesse contexto, observa GADAMER que a interpretação da vontade jurídica (pelo juiz) não é uma forma de domínio, mas de servidão, porquanto submetida à pretensão dominante que lhe impõe o texto legal.¹²

Pois que tão relevante quanto o eliminar-se a omissão e dar-se efetividade a uma norma jurídica, está o fato de que um Estado de Direito, como o nosso, exige um equilíbrio entre as fontes produtoras do Direito Positivo, imposto esse equilíbrio pelo secular princípio da separação de poderes, o que conduz a ter-se sempre em mente que a principal tarefa da jurisprudência é a de orientar o legislador, apresentando-lhe soluções extraídas de casos concretos que, consolidadas em um texto legal, ganham uma importante força vinculativa que a jurisprudência, ela própria, não possui, a não ser quando se tenta, em situações excepcionais, emprestar-lhe, para simples efeitos práticos impostos por uma realidade subjacente, um caráter vinculante, que, contudo, como não lhe é próprio, recomenda que dele se utilize com parcimônia o juiz, evitando-se que se suprima do legislador as escolhas que somente ele pode adotar. Daí, aliás, a gênese dos tribunais e a necessidade de sua mantença em um Estado de Direito, como demonstra NIKLAS LUHMANN:

“A posição dos Tribunais no sistema jurídico é determinada preponderantemente pela distinção entre legislação e jurisdição. Os Tribunais são um lado dessa distinção; do outro lado encontramos a legislação. A própria distinção é vista como um instrumento de autodisciplina do sistema jurídico, com base em uma tradição que remonta à antiguidade. Ela impede que todas as questões jurídicas sejam decididas a partir de um ponto, a partir de um centro, que poderia servir simultaneamente de ponto de interferência a interesses sociais”.¹³

E se estamos a falar de um Estado de Direito, pensamos obrigatoriamente em um sistema no qual a lei representa seu elemento vital, mas um sistema que ao mesmo tempo não exclui, nem pode excluir a ilegalidade e as lacunas, mecanismos que não representam, como a princípio pode parecer, “simples descuidos ou cegueira causados pela operação ideológica de ocultação que sustenta o direito, porém de dispositivos expressamente previstos, brechas para permitir ir além da lei, sem falar das violações puras e simples que o Estado faz de sua lei, que embora pareçam transgressões selvagens, pois não foram previstas na lei, assim mesmo fazem parte do funcionamento estrutural do Estado”.¹⁴

Justifica-se, desse modo, que seja necessário dar ao juiz uma maior liberdade de atuação no processo, deixando nele atuar uma força criadora do Direito.

Muito de notar, contudo, que não estamos a tratar de uma simples ampliação de poderes do juiz com efeitos apenas na relação jurídico-processual, mas sim de poderes que ultrapassam essa esfera, na medida em que projetam efeitos sobre as relações jurídico-materiais – efeitos, portanto, que não permanecem circunscritos ao campo do Direito Processual Civil, mas que também alcançam o Direito Constitucional.

Decorre daí que a omissão legislativa é um problema pendular entre esses dois ramos do Direito, com o que nem sempre atina a doutrina processual, porque olvida da preciosa distinção engendrada por LIEBMAN entre a sentença, instituto de direito processual, e a coisa julgada, instituto de direito constitucional:

“A eficácia natural da sentença, com a aquisição dessa ulterior qualidade, acha-se, então, intensificada e potencializada, porque se afirma como única e imutável formulação da vontade do Estado de regular concretamente o caso decidido. E essa imutabilidade característica do comando, nos limites em que é disciplinada pela lei, opera, não já em face de determinadas pessoas, mas em face de todos os que no âmbito do ordenamento jurídico têm institucionalmente o mister de estabelecer, de interpretar ou de aplicar a vontade do Estado, não se excluindo o próprio legislador, que não poderá por isso mesmo mudar a normação concreta da relação, a qual vem a ser estabelecida para sempre pela autoridade da coisa julgada”.¹⁵

Por isso se diz, e com razão, que a coisa julgada traduz-se em uma exigência política e não propriamente jurídica, e que o direito revestido pela qualidade da coisa julgada é um direito produzido através do processo.¹⁶

Mas, curiosamente, também os constitucionalistas insistem em cuidar da omissão legislativa, isolando-a de seus aspectos e contornos processuais, como se fosse possível, com efeito, em um significativo momento metodológico como o atual, em que a efetividade é a nota característica da moderna Ciência Processual, constituindo mesmo sua sobranceira preocupação, versar sobre a eficácia de um determinado instituto jurídico, sobretudo o de matriz constitucional, e não considerar os mecanismos processuais azados à sua implementação.¹⁷ Como se o princípio do acesso à justiça e da garantia de uma tutela jurisdicional efetiva e célere não integrasse o nosso Texto Constitucional em vigor.

É chegada a hora, pois, de remontarmos ao insuperável processualista uruguaio EDUARDO JUAN COUTURE, que foi o primeiro processualista a sublinhar a fecunda idéia de que uma eficaz tutela do processo realiza-se pelo império das previsões constitucionais, ao que ele, com rara felicidade, cunhou de “tutela constitucional do processo”,¹⁸ dando azo a que a doutrina estudasse o processo sob um ponto de vista metodológico diferente: a partir de suas relações com a Constituição. Criava-se, assim, o Direito Processual Constitucional, cujo conteúdo abrange, de um lado, a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo (ou seja: o princípio constitucional da separação de poderes em suas duas dimensões); e doutro, a jurisdição constitucional com os remédios processuais engendrados para a proteção dos direitos fundamentais (mandado de segurança, mandado de injunção, habeas-data, etc…). ¹⁹

Essa relação sinestésica entre o Direito Processual Civil e o Direito Constitucional demonstra que o processo foi erigido à categoria de “garantia constitucional”, concebido assim como um indispensável instrumento de tutela dos direitos fundamentais. A propósito, consoante salienta JORGE MIRANDA, amparado na doutrina tradicional: “Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se”. ²⁰

Do que é dado concluir que qualquer tentativa destinada a enfrentar, com seriedade, o tema da omissão legislativa passa obrigatoriamente pelo âmbito das relações vetoriais e dialéticas entre o Direito Constitucional e o Direito Processual Civil. É a partir dessa premissa que se leva a cabo este ensaio, cujo objeto pode ser cifrado na seguinte questão:

Sob o prisma do Direito Positivo brasileiro, é possível amoldar os rigorosos e dogmáticos parâmetros do processo civil – estruturado para permitir ao juiz a descoberta da vontade da lei dentro de um campo em que prepondera a legalidade formal –, às peculiaridades e exigências de um procedimento tipicamente político de realização de valores, em que a realidade social ganha importante força e destaque, de modo que se conceda ao juiz o poder de, colmatando a omissão legislativa (superando-a com a criação da norma), implementar um direito subjetivo, atribuindo eficácia jurídica a uma norma constitucional de eficácia limitada, sem que esse poder manifeste-se como violação ao princípio constitucional da separação de poderes?

Bem se vê que o nosso Direito Positivo pode não apresentar mecanismo eficaz de combate ao problema da omissão legislativa. Não espere o leitor, quiçá iludido pelo título dado a este ensaio, encontrar aqui a solução, se ela ainda não existir.

II. Uma constituição deve ser um sistema metodicamente construído, no qual permeiem valores escolhidos pelo Legislador. Assim se justifica e se entende a natural força centrípeta de uma constituição, que tudo atrai o que subjaz na realidade social e a tudo dá um sentido normativo, político e social.

Por isso, a norma constitucional (ainda que de eficácia limitada), contempla necessariamente um valor, exatamente como ocorre com qualquer norma jurídica, que opera sempre como um pensamento orientado a valores, conforme observa KARL LARENZ: “O legislador que estatui uma norma, ou, mais precisamente, que intenta regular um determinado setor da vida por meio de normas, deixa-se nesse plano guiar por certas intenções de regulação e por considerações de justiça ou de oportunidade, às quais subjazem em última instância determinadas valorações”.²¹

Valor que forma o conteúdo dessa mesma norma e que pode ser infinitivamente variável, atribuindo-se ao Legislador, por conseqüência, um campo de manobra bastante extenso, o que evidentemente traz em si um sério risco, para controle do qual a doutrina norte-americana ideou um mecanismo: o devido processo legal (“due process”). Como diz CANOTILHO, os objetivos da exigência do processo devido não poderiam ser conseguidos se o legislador pudesse atuar livre e voluntariamente no momento da criação da norma, eliminando um direito fundamental:

“Esta a razão pela qual os autores passaram a reclamar a necessidade de critérios materiais informadores do processo devido expressa ou implicitamente revelados pelas normas da Constituição e pelos usos e procedimentos estabelecidos no direito comum ou disposições ‘estatutárias’. Passou, assim, a falar-se de processo devido substantivo. O problema nuclear da exigência de um due process não estaria tanto – ou pelo menos não estaria exclusivamente – no procedimento legal mediante o qual alguém é declarado culpado e castigado (‘privado da vida, da liberdade e da propriedade’) por haver violado a lei, mas sim no facto de a lei poder ela própria transportar a ‘injustiça’ privando uma pessoa de direitos fundamentais. (…)”.²²

Assim, para garantir um melhor controle, busca o princípio do devido processo legal esmiuçar o processo de formação da norma jurídica, impondo limites materiais ao Legislador e os colocando sob a apreciação do Poder Judiciário, que para desincumbir-se dessa importante atividade de proteção dos direitos fundamentais que lhe é confiada, encontra na eqüidade um eficaz critério de controle de justiça.

Segundo ARISTÓTELES, em sua “Ética à Nicômaco”, a eqüidade (“epieikeia”) é a correção da justiça legal, que tem lugar “quando a lei estabelece uma lei geral e surge um caso que não é abarcado por essa regra, então é correto (visto que o legislador falhou e errou por excesso de simplicidade), corrigir a omissão, dizendo que o próprio legislador teria dito se estivesse presente, e que teria incluído na lei se tivesse previsto o caso em pauta”.²³

Para GADAMER, “Aristóteles mostra que toda lei se encontra numa tensão necessária com respeito à correção do atuar, porque é geral e não pode conter em si a realidade prática em toda a sua concreção. (…) A lei é sempre deficiente, não porque o seja em si mesma, mas porque frente ao ordenamento a que intencionam as leis, a realidade humana é sempre deficiente e não permite uma aplicação simples das mesmas”.²⁴

Mas a eqüidade funciona nesse caso tão-somente como um mecanismo de interpretação, como uma forma indispensável a assegurar a flexibilidade da lei para seu necessário ajustamento à realidade social subjacente. A comprovar que lei inflexível e eqüidade são conceitos que naturalmente se repelem.²⁵

Daí exigir a nossa de Introdução ao Código Civil em vigor (Decreto-Lei Federal de número 4657/1942, artigo 5^º), que o juiz, na aplicação da lei, atenda aos fins sociais a que ela (a lei) se dirige, bem assim às exigências do bem comum. Que, enfim, atenue o juiz o rigor da lei, concedendo, por meio da eqüidade, a justiça do caso singular.

Com esse mecanismo hermenêutico (o de decidir “com equidade”), o juiz está acostumado a lidar, porque basicamente dele se exige apenas a tarefa de interpretar uma norma jurídica para extrair-lhe seu conteúdo e alcance. (Não que se revele sempre fácil a tarefa de interpretar uma norma jurídica, como o emprego do advérbio “apenas”, no texto acima, poderia supor.)

Mas, em face da omissão legislativa é evidente que não se pode invocar a eqüidade, pelo menos não como mecanismo de interpretação.

Omissão legislativa que se configura na hipótese em que uma constituição contempla valores, veiculando-os por meio de normas de eficácia limitada, as quais reclamam e impõem uma normação infraconstitucional, mas que pelas mais variadas e impensadas circunstâncias e vicissitudes pode jamais sobrevir, como se dá, por exemplo, com as regras que, programaticamente, prevêem o direito de o empregado participar nos lucros ou resultados da empresa e o direito de greve do servidor público, normas inseridas desde seu texto primitivo na nossa Constituição de 1988, e até hoje não regulamentadas.

Assente está na doutrina que a norma jurídica encerra um valor a que o legislador almejou dar proteção, e do que se desincumbe por meio do dever jurídico, assim estatuído na norma, a dar razão a CABRAL DE MONCADA quando reconhece, nesse contexto, uma correlação necessária e fundamental entre o valor, a norma e o dever jurídico.²⁶

O valor é, em essência, a idéia-motriz que alimenta e orienta a ação “programática” do legislador – e que se corporifica na norma, que é a regra pela qual nos devemos pautar. Por isso que é comum associar-se a idéia de norma à de dever jurídico.

Mas não basta o valor; é necessário, com efeito, que se estatua, na norma jurídica e em consonância com o valor nela fixado, o dever jurídico que, violado, caracterizará o ato ilícito.

O que nos permite concluir, com CABRAL DE MONCADA, que a idéia do dever jurídico pressupõe a idéia de valor e de norma, e que por isso, “Todo o dever-ser seria vão e sem sentido, se não se achasse referido a quaisquer normas e valores preexistentes.”²⁷

De forma que, sem a fixação, na norma, do dever jurídico, não existe a possibilidade de configurar-se a figura do ato ilícito, obstando-se, por conseguinte, a reparação patrimonial.²⁸

Assim, quando o legislador edita uma norma de eficácia limitada, está estabelecendo apenas o valor, mas não o dever jurídico dele decursivo, o que não significa, entrementes, que uma norma meramente programática seja irrelevante. Com razão, pois, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ao afirmar que essas regras (as de eficácia limitada ou contida) não são irrelevantes. E, de fato, não são irrelevantes, porque predefinido pelo Legislador o valor, obstando-se que se pratiquem atos ou comportamentos contrários ao sentido do valor estabelecido na norma constitucional. ²⁹

Mas não se pode daí deduzir haja um dever jurídico de legislar, pelo menos não em condições que autorizem o particular possa invocá-lo para caracterizar a figura do ato ilícito. Como pontifica CHIOVENDA, não é toda vontade da lei que permite ao particular que a invoque:

“Não se deve, no entanto, acreditar que toda vontade de lei que obriga os órgãos do Estado a fazer ou não fazer alguma coisa seja de natureza tal que o particular a possa invocar. Há normas que regulam a atividade pública para consecução de um bem público, ou seja, próprio de todos os cidadãos em conjunto, da coletividade (tal é o interesse de haver uma boa administração, um bom exército, boas fortificações; o interesse pela manutenção das estradas e semelhantes). Dessas normas derivam direitos coletivos (ou direitos cívicos gerais), em tal maneira difusos sobre um número indeterminado de pessoas, que não se individualizam em nenhuma delas em particular: o indivíduo não os pode fazer valer a menos que a lei lhe conceda converter-se em órgão da coletividade. O indivíduo como tal só dispõe de um direito para com o Estado ou outra administração pública no caso em que a lei reguladora da atividade pública haja tido em mira seu interesse pessoal, imediato, direito (…)”.³⁰

Disso se infere que não há um dever jurídico de legislar, pelo menos em condições tais que qualquer pessoa possa invocá-lo para, nele esteado, afirmar caracterizada a figura do ato ilícito. É o que expressamente reconhece CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, quando obtempera que mesmo em face de normas constitucionais de eficácia plena, nem sempre há para o indivíduo um direito subjetivo da norma diretamente decorrente, como – exemplifica o conhecido publicista – no caso da regra que assegura à União Federal, e apenas a ela o direito de legislar sobre Direito Civil, mas “por força desse preceptivo, os administrados não colhem direito algum, exceto o de que, tal legislação, em sendo editada, só o seja pela União. Vale dizer: os cidadãos não sacam desta regra qualquer utilidade ou benefício. Também não podem exigir que o Legislativo legisle, nem podem – com base nela – obstar que o faça segundo os rumos ou finalidades tais ou quais, eleitos pelo órgão legisferante”.³¹ Pois bem, se assim é para as normas constitucionais de eficácia plena, por que razão deveria ser outro o regime para normas de eficácia limitada?

Como desdobramento dessas idéias, tem-se, pois, que da omissão legislativa, inexistente, por toda a evidência, a fixação do dever jurídico em uma norma meramente programática, não é dada a possibilidade de o juiz pretender caracterizado o ato ilícito para, nele apontoado, garantir ao lesado pela ausência da norma uma reparação patrimonial – solução de retórica adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que entre se revelar impotente para dar algo mais que o reconhecimento da mora legislativa, pois que esse é seu limite no Ordenamento Jurídico em vigor (assumindo os custos gerados pela diminuição de credibilidade, mas conseguindo com isso demonstrar à sociedade a necessidade de a Constituição outorgar-lhe um verdadeiro poder de ação, eficaz no caso concreto e propedêutico em face do Poder Legislativo), e o de infundir a falsa idéia de que o litigante obterá a prometida reparação patrimonial, que, contudo, como se cuidou demonstrar, é solução que peca por ser impossível juridicamente, o Supremo Tribunal Federal optou, infelizmente, por esta última solução,³² contribuindo deveras para que a doutrina, com certa dose de radicalismo, defendesse a idéia de que o juiz pode criar a norma, quando, em verdade, não o pode, pelo menos segundo as regras em vigor.

Com efeito, para duas situações diversas, como são as que envolvem, de um lado, a omissão legislativa, e doutro, a aplicação da eqüidade como fonte de produção normativa, o nosso Direito Positivo prevê mecanismos diferentes. Assim é que se há omissão legislativa, o juiz pode aplicar tão-somente a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (e não a eqüidade), segundo lhe ordena o artigo 126 do Código de Processo Civil em vigor. Mas se a lei não for lacunosa, e mais, se ela autorizar expressamente o uso da eqüidade, aí sim, e apenas nesse caso é que o juiz poderá utilizá-la para decidir como se fosse o legislador. É que neste caso o juiz estará atuando como verdadeiro legislador, criando a norma, ainda que com aplicação circunscrita ao caso concreto. Bem o percebeu o insigne JORGE AMERICANO, demonstrando a diversidade de regimes no Direito brasileiro então em vigor, em moldes que ainda remanescem em nosso Sistema. Comentando o artigo 114 do Código de Processo Civil de 1939, dizia o Mestre:

“A [regra] do art. 114 provê à interpretação do que deve ser para o juiz a eqüidade, quando a lei, não lacunosa, mas explícita, autorizá-lo a decidir por equidade.

“Então, decidirá como se fosse legislador.

“Com isso qual a sua liberdade de ação?

“Desde que se não afaste do sistema constitucional, e que obedeça à técnica, ao legislador é livre legislar como melhor lhe pareça; manter-se no sistema legislativo adotado, ou sair dele, estabelecer reforma, informando-se por outro sistema, desde que respeite as normas constitucionais.

“Será isso possível ao juiz, por força do art. 114? Evidentemente, não. Tamanho arbítrio importaria na quebra da unidade do direito nacional, podendo cada juiz decidir livremente, informado por um princípio diferente, que seria o que lhe ditasse a consciência.

“Sempre que a lei autorizasse o juiz a decidir por eqüidade, teria estabelecido tantas normas sobre a mesma questão, quantas fossem as doutrinas possíveis sobre o assunto, e o direito nacional estaria fracionado”.³³

Percebendo, portanto, a excepcionalidade da situação, e atento a uma óbvia constatação, de que há uma direta correlação entre os poderes do juiz e a liberdade das partes litigantes, liberdade que diminui quando os poderes do magistrado são aumentados, prevê o Legislador brasileiro que o juiz somente possa decidir “por eqüidade”, quando expressamente autorizado a fazê-lo. Desse modo estatuía o Código de Processo Civil de 1939 (artigo 114), assim o faz o Código em vigor (artigo 127).

É, pois, da tradição do Direito brasileiro limitar o uso da eqüidade judicial a pouquíssimos casos, diferentemente do que sucede com o Código Civil Suíço de 1907, que no umbral de suas disposições, enfaticamente estabelece que “Se a lei não contiver nenhuma disposição aplicável, deverá o juiz decidir de acordo com o direito costumeiro, e, onde também este faltar, como havia ele de estabelecer se fosse o legislador”.³⁴

Tradição que entre nós apenas por uma vez e por um breve espaço de tempo foi quebrada quando em vigor a Constituição de 1934, que corajosamente conferiu ao juiz um importante poder de criação da norma, se caracterizada a omissão legislativa, erigindo para tanto a eqüidade à condição de fonte do direito, ao lado da analogia e dos princípios gerais do direito. Dispunha o artigo 113, item 37, daquela Carta: “Nenhum juiz deixará de sentenciar por motivo de omissão na lei. Em tal caso, deverá decidir por analogia, pelos princípios gerais de direito ou por eqüidade”.

Todas as Constituições que sucederam à de 1934, especialmente a de 1988 (a “constituição cidadã”), suprimiram, de seu elenco de direitos e garantias constitucionais essa regra, assim deslocada para a legislação infraconstitucional e ainda com uma modificação substancial, porque a eqüidade não mais pode ser invocada e utilizada no caso da omissão legislativa.

Dizia PONTES DE MIRANDA que o Direito Processual é o ramo das leis mais rente à vida, porque revela o que vai na alma dos estadistas.³⁵ Da supressão no Texto Constitucional de regra processual que autorizava o uso da eqüidade em face da omissão legislativa, é possível constatar e concluir que o Legislador da Carta de 1988 intencionalmente coarctou o universo dos direitos fundamentais, porquanto não deu ao Supremo Tribunal Federal o poder consentâneo à sua implementação, quando se afigurar ausente a necessária regulamentação. Mas a mesma eqüidade é possível de ser invocada e aplicada pelo juiz quando se tratar de pequeno litígio, como aqueles submetidos ao juizado especial (?!).³⁶

Lembremos que a idéia nuclear que dá conformação ao princípio do devido processo legal é precisamente a eqüidade, que, de resto, forma a sua essência e que tem permitido alargar seu conteúdo, como se dá com o devido processo legal substancial e o controle que por ele é possível fazer-se em torno da razoabilidade; lembremos, outrossim, que o mandado de injunção, adotado pela Constituição da República de 1988 com o objetivo de tornar eficazes as normas constitucionais de eficácia limitada, tem sua origem histórica ligada, no direito inglês, à mesma eqüidade (“equity);³⁷ lembremos ainda que da mesma forma que o legislador pode suprimir um direito fundamental quando se lhe dá um poder muito extenso, ele também pode suprimi-lo quando deixa de regulamentá-lo.

III. Quiçá preocupado com os riscos que são naturalmente advenientes do aumento do poder concedido ao juiz, o Supremo Tribunal Federal optou por uma atuação, digamos, meramente formal. Assim é que nas diversas vezes em que se que se deparou com o tema da mora legislativa, enfatizou que seu papel é apenas o de um “legislador negativo”, não lhe cabendo por isso editar normas concretas ou gerais, o que o princípio da divisão de poderes lhe vedaria.

E, assim, pela ausência de regulamentação, aquele que vai a juízo pleitear a implementação do efeito de alguma situação jurídica que lhe seja favorável, acaba suportando ou o reconhecimento da impossibilidade jurídica de seu pedido, ou a falsa indicação de que poderá reclamar, pelas vias ordinárias, a reparação do dano material que experimenta por conta da mora legislativa, sem prejuízo de obter, no futuro, tudo o lei dispuser, ampliando o resultado do julgado na ação individual, o que, contudo, não o coloca em uma situação mais favorável do que a que suporta quando recebe o decreto de carência de ação.

Com efeito, para que logre êxito em sua pretensão de reparação do dano material, exige-se daquele que vai a juízo a prova de que ou está caracterizado o ato ilícito na omissão estatal, ou ao menos que nela – na omissão – releve-se a presença da controvertida figura do ato abusivo, porque, como é cediço, não há, em nosso Ordenamento Jurídico em vigor, reparação patrimonial do Estado a não ser nas hipóteses de ato ilícito ou exercício abusivo de um direito, não se podendo abranger sob esse mesmo fundamento a indenização por danos legitimamente provocados, como esclarece YUSSEF SAID CAHALI, insistindo no rigor técnico exigido para que se discrepe, de um lado, o instituto do ressarcimento, cabível em face do ato ilícito (e do ato abusivo), e doutro, o instituto da indenização, abrangendo esta “os danos causados em razão do sacrifício de direitos particulares, mas por força do exercício de uma faculdade concedida em lei ao Poder Público”.³⁸

Parafraseando o grande pensador GÉRARD LEBRUN, os juízes, ao se tornarem legisladores, deixam de ser juízes: ordenam, prescrevem, ameaçam, punem – e erram.³⁹ Esse é o risco que se assumiria se fosse dado ao Supremo Tribunal Federal o poder de se utilizar da eqüidade como fonte produtora da norma jurídica, quando configurada a omissão legislativa. Melhor seria, sem dúvida, que se criasse no Brasil uma corte constitucional nos moldes dos sistemas alemão e italiano. De toda a forma, o pior quadro é aquele que se manifesta na falta de eficácia de uma norma constitucional.

Àquela pergunta, inicialmente formulada, é de rigor considerar, portanto, que em um sistema como o nosso, em que prepondera a legalidade estrita, não é dado ao Poder Judiciário o poder de tornar eficaz uma norma constitucional de eficácia limitada, senão que se lhe permite emitir uma olímpica declaração formal de que há mora do Poder Legislativo, e nada mais.

Concluindo, seja-nos permitido trazer uma passagem de CÂNDIDO MOTA FILHO: “Para que uma Constituição, como lei básica do Estado, possa ser realmente básica, necessário se torna que seja ela também um compromisso de ordem social”.⁴⁰ A equidade representaria a legitimação desse compromisso de parte do Supremo Tribunal Federal, com significativos efeitos propedêuticos.’