ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO TÍPICA DE MAGISTÉRIO. DESATENDIDO TAMBÉM O REQUISITO DE EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE MAGISTÉRIO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO. DIREITO AO ABONO DE PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDO POR NÃO HAVER O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS À APOSENTAÇÃO ESPECIAL.
Vistos.
Hoje ocupantes de cargo público em provimento efetivo, as autoras, (…) qualificadas a folha 2, promovem esta demanda contra a MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO com o objetivo de que seja declarada a existência de relação jurídica que lhes reconheça o direito a obterem o abono de permanência, em consequência de se declarar tenham atendido os requisitos à aposentação no cargo de magistério que ocupam, e que a ré seja obrigada a apostilar a concessão do abono de permanência.
Citada, a ré contestou, contrapondo-se à pretensão sob os argumentos de que as autoras, enquanto exerciam a função-atividade de diretoras de creche, não eram funcionárias públicas, ou seja, não ocupavam cargo de provimento efetivo, e ainda porque no exercício da função de diretoras de creche não exerciam atividade típica de magistério, de modo que o tempo de serviço laborado como diretora de creche não pode ser utilizado para a aposentação especial em atividade docente.
Nesse contexto, FUNDAMENTO e DECIDO.
Quanto ao mérito da pretensão – que é improcedente.
Por duas ordens de razão, ou seja, pelos argumentos que a ré apresentou, a pretensão não subsiste. Com efeito, bem assinalou a ré o fato de que as autoras não ocupavam cargo público em provimento efetivo ao tempo em que exerceram a função-atividade de diretoras de creche, de modo que esse tempo não pode ser aproveitado para o fim que as autoras almejam, que é o de que se lhes reconhecesse o direito a computarem esse tempo de serviço para aproveitamento como tempo para aposentação especial em cargo de magistério. É que para esse fim exigem as regras da Constituição de 1988 que a atividade de magistério tenha sido prestada em cargo de provimento efetivo.
Mas o outro argumento é ainda mais forte. Mesmo considerando que o Supremo Tribunal Federal tenha ampliado o conceito de “atividade de magistério”, ao interpretar o artigo 40, parágrafo 5º., da Constituição de 1988, não se pode reconhecer caracterizada essa atividade na função que as autoras exerceram como diretoras de creche, porque se trata de atividade distinta da de professor. Na atividade de responsável por unidade de creche, as autoras não executaram uma atividade típica de ensino, e, aliás, a unidade de creche que gerenciavam sequer integrava a estrutura administrativa da secretaria da educação, como bem anotou a ré, a bem demonstrar que não se tratava de um estabelecimento de ensino.
Assim, como as autoras não podem computar esse tempo de serviço para o fim de aproveitamento em aposentação especial em atividade de magistério, e como não atendem a todos os requisitos para que obtenham a aposentação especial, não possuem o direito subjetivo que aqui invocam, porque não fazem jus ao abono de permanência.
POSTO ISSO, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, declarando a extinção deste processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil.
Quanto a encargos de sucumbência, prevalece a regra do artigo 55 da Lei federal de número 9.099, de modo que, em não se tendo caracterizado a prática pelas autoras de ato de litigância de má-fé, não se lhes pode impor o pagamento de qualquer encargo dessa natureza, sequer honorários de advogado.
Publique-se, registre-se e sejam as partes intimadas desta Sentença.
São Paulo, em 23 de maio de 2019.
VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE
JUIZ DE DIREITO
