Nesta ação, ajuizada em 2002, alegando ter ocorrido conluio em procedimento de licitação, questiona o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO o modelo adotado pelo Governo do Estado de São Paulo para a delegação à iniciativa privada, sob a forma de concessão, da exploração das rodovias que compõem o sistema rodoviário “Anhanguera – Bandeirantes”, objeto de concorrência iniciada em 1997, e na qual foi declarado vencedor o consórcio denominado “Jaraguá”, formado pelas requeridas, (…), procedimento de licitação promovido pela Secretaria dos Transportes do Estado de São Paulo, na época sob a direção do requerido, (…), qualificado a folha 3, a quem o MINISTÉRIO PÚBLICO atribui a prática de ato que caracterizaria improbidade administrativa, materializado no ter esse requerido participado de uma orquestração entre os conluiados, quando convocara a uma reunião todos os concorrentes na licitação, com eles tendo ajustado não impugnassem quaisquer atos do procedimento de licitação, o que, destaca o MINISTÉRIO PÚBLICO, efetivamente sucedeu.
Nesse contexto, afirma-se na peça inicial que o procedimento de licitação é de ser colocado sob suspeita, porquanto seu resultado fora conhecido antes mesmo da divulgação oficial do vencedor, como se comprova, segundo o MINISTÉRIO PÚBLICO, pelo fato de ter sido levada a cartório, para o devido registro formal, uma declaração firmada por (…), representante dos empregados da (…), e por (…), presidente do conselho dos empregados dessa mesma empresa estatal, com a indicação, que ao final se demonstrou exata, do nome do consórcio que viria a ser declarado vencedor na licitação, sublinhando-se na peça inicial que essa declaração foi levada a cartório em 10 de dezembro de 1997, enquanto a sessão de abertura dos envelopes, contendo as propostas financeiras feitas por cada licitante, deu-se apenas em 12 de fevereiro de 1998. Daí sustentar o MINISTÉRIO PÚBLICO que seria quase impossível, considerando o acentuado número de possibilidades, antecipar-se o resultado, o que bastaria a comprovar o conluio na licitação.
Conluio que, aduz o MINISTÉRIO PÚBLICO, comprovar-se-ia ainda por outro um singular fato: o de o valor da proposta financeira apresentada pelo consórcio vencedor ter sido consideravelmente menor do que a proposta apresentada em uma licitação realizada em 1995 e que versava sobre o mesmo objeto, havendo entre essas duas propostas uma vultosa diferença, da ordem de trezentos milhões de reais, sendo que no intervalo entre uma e outra, de cerca de vinte meses, houvera uma desvalorização do padrão monetário brasileiro. Esse fato também comprovaria, segundo o MINISTÉRIO PÚBLICO, o conluio.
É, pois, com base em tais fatos, que o MINISTÉRIO PÚBLICO questiona a concessão, sustentando que o modelo adotado violou o “princípio da modicidade das tarifas”, ao gerar em favor das empresas que compõem o consórcio vencedor um rentável negócio, por lhes gerar um lucro de mais de cem milhões anuais, salientando o MINISTÉRIO PÚBLICO, citando a fonte de que se utiliza, que as concessionárias de rodovias são as empresas que obtiveram, em determinado período, uma lucratividade maior até do que as empresas financeiras, embora a satisfação dos usuários de seus serviços não chegue a índices sequer razoáveis, em consequência da má prestação do serviço prestado, como ocorre no caso das rodovias “Anhanguera – Bandeirantes”, havendo, pois, diversas autuações aplicadas pelo Tribunal de Contas ao concessionário.
Questiona o MINISTÉRIO PÚBLICO, outrossim, não ter o Poder Público estadual feito realizar um prévio e pormenorizado levantamento do volume médio ponderado e da variação média do tráfego nas rodovias que seriam transferidas à inciativa privada, e sem o acesso a tais dados, não poderia ter o pleno conhecimento do que estava cedendo à iniciativa privada, e por isso não aferiu, como deveria, qual o real valor do bem público que transferia.
Daí a pretensão que o MINISTÉRIO PÚBLICO formula nesta ação, no sentido de que, comprovada a fraude no procedimento de licitação, seja esse procedimento declarado nulo, e também assim o contrato que lhe sucedeu, e que os requeridos (aqueles que participaram do conluio, e que são as empresas que formaram o consórcio declarado vencedor na licitação, e também o então Secretário de Transportes), sejam condenados por terem praticado ato que caracterizaria, nos termos da Lei federal de número 8.429/1992, improbidade administrativa, e por isso condenados a restituírem todos os valores recebidos com a exploração do serviço público concedido, e que se reconheça entre todos os requeridos a solidariedade passiva. Ou, então, subsidiariamente, que os requeridos sejam condenados a ressarcirem aos cofres públicos o valor correspondente à diferença entre o valor das propostas apresentadas nas duas concorrências (as de 1995 e 1997).
Além disso, que o então Secretário, (…), seja suspenso de seus direitos políticos por três anos, e condenado a uma multa civil, proibindo-se-lhe de contratar com o Poder Público ou de dele receber benefícios ou incentivos pelo prazo de três anos. E quanto às demais requeridas, que elas também sejam proibidas tanto de contratar com o Poder Público, quanto receberem benefícios ou incentivos fiscais, mas pelo prazo de cinco anos, suportando elas também uma multa civil.
A folha 4994, determinou-se a intimação da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e do DER – DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM, autarquia estadual, para que, conhecendo do conteúdo desta ação, viessem a integrar a relação jurídico-processual. Tais entes públicos manifestaram a vontade de integrá-la ao lado dos requeridos (cf. folhas 4999/5001 e 5042/5047). Destaque-se que a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO reafirmou essa vontade as folhas 5337/5342, e o DER as folhas 5360/5366.
Tratando-se de ação na qual se atribuiu aos requeridos a prática de atos que caracterizariam improbidade administrativa, e fazendo cumprir o que estabelece o artigo 17, parágrafo 7º., da Lei federal de número 8.429/1992, determinou-se a notificação dos requeridos para que pudessem apresentar defesa prévia. Mas antes que isso ocorresse, declinou-se da competência pela razão indicada na r. Decisão de folha 5058, o que determinou que os autos fossem ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual, contudo, pela r. Decisão de folhas 5101/5112, decidiu que a ação deveria tramitar em primeiro grau, por este Juízo.
Apresentaram assim os requeridos (e também a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO) defesa prévia, que foi examinada no contexto da r. Decisão proferida as folhas 5325/5327, que recebeu a peça inicial, determinando a citação. Não se registra a interposição de recurso.
Citação realizada em forma regular, os requeridos apresentaram contestação:
– a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO as folhas 5371/5388, para alegar, de primeiro, a ausência do interesse processual, por ter a ação um objeto mais amplo do que a reparação decorrente de improbidade administrativa, na medida em que o MINISTÉRIO PÚBLICO está a questionar o modelo de delegação, buscando obter a anulação do contrato, o que sobre-excede o limite da ação na qual se discute acerca de eventual improbidade administrativa. Quanto ao mérito da pretensão, sustenta a validez do procedimento de licitação e do contrato administrativo, e que se há observar a discricionariedade da Administração no decidir quanto ao que se deve delegar à iniciativa privada, não se tratando de uma matéria sindicável em processo judicial;
– o DER – DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM as folhas 5360/5366, defendendo sua manutenção no polo passivo, além de arguir sua ilegitimidade sob o argumento de que a ação na qual se alega a prática de improbidade administrativa é de ser ajuizada apenas contra a pessoa física;
– (…) as folhas 5393/5419, para arguir o litisconsórcio passivo necessário, a impor que todos que tenham participado do alegado conluio e da fraude em licitação componham a relação jurídico-processual, de modo que todos os consórcios que participaram da licitação devem ser considerados litisconsortes passivos necessários. Arguiu também a sua ilegitimidade, aduzindo que na peça inicial não se lhe atribuiu qualquer ato de participação direta no suposto conluio, senão que um fato diverso e específico, qual seja, o ter convocado uma reunião com a participação dos licitantes. Apontou a prescrição. E, quanto ao mérito da pretensão, cuidou sublinhar que o MINISTÉRIO PÚBLICO, noutro procedimento, mas que versava sobre a ocorrência de suposto conluio em licitação sobre objeto semelhante, entendeu que o ter havido conhecimento prévio dos resultados da concorrência não bastava a comprovar tivesse havido o conluio, se não há outros elementos que corroborem o episódio. Conluio que, segundo o requerido, não foi comprovado em inquérito policial, assim arquivado por ausência de provas. Por fim, quanto ao modelo de delegação, aduz o requerido que não se há comparar coisas distintas, como são as duas licitações havidas em 1995 e 1997, no intervalo das quais se modificaram substancialmente as condições do mercado, a justificar a diferença de valores entre as propostas financeiras apresentadas numa e outra licitações, e que não cabe ao MINISTÉRIO PÚBLICO, e nem ao Poder Judiciário decidir em uma matéria na qual se caracteriza estritamente a discricionariedade da Administração, quando decidiu delegar à iniciativa privada a exploração de rodovias, o que se mostrou conveniente ao interesse público, sobretudo por ter o Estado deixado de investir na manutenção de tais rodovias, optando por despender verbas públicas em áreas que considerou como mais importantes. Nesse contexto, sustenta que o Poder Público dispunha sim dos elementos de informação que lhe permitiram não apenas o decidir pela delegação, quanto o aferir da consistência da proposta financeira apresentada pelo consórcio vencedor;
– as requeridas, (…), contestaram as folhas 5530/5569, arguindo o litisconsórcio passivo necessário a exigir que componha a relação jurídico-processual a empresa denominada (…), criada em decorrência do contrato firmado com o Poder Público, passando a possuir personalidade jurídica distinta das empresas que a constituíram. Afirmam, outrossim, a sua ilegitimidade passiva, já que não participaram do contrato, nem por ele receberam qualquer valor, e considerando o pedido de restituição, não podem ser obrigadas a restituírem algo que não receberam. Arguiram também a prescrição. E no que concerne ao mérito da pretensão, sustentam não haver prova de que houve conluio, e que os fatos apontados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO sequer podem ser caracterizados como indícios, sobretudo quanto à declaração levada a reconhecimento de firma em cartório apenas em 11 de dezembro de 1997, quando a sessão de abertura das propostas já havia ocorrido, e que noutro inquérito policial, instaurado para apuração de suspeitas de conluio em outra licitação acerca de outro lote objeto de delegação, o MINISTÉRIO PÚBLICO opinara pelo arquivamento diante da ausência de prova de fraude. Sublinharam as requeridas ainda que a reunião convocada pelo Secretário de Transportes, a que o MINISTÉRIO PÚBLICO referiu-se, dizia a respeito a outro lote, diverso do licitado e que é objeto desta ação, não podendo servir sequer como indício de que tenha havido conluio, não havendo, de resto, nenhum ato que tenha caracterizado improbidade administrativa, senão que apenas o inconformismo do MINISTÉRIO PÚBLICO em face do modelo de delegação adotado pelo Governo do Estado de São Paulo.
As folhas 5778/5779, reconheceu-se caso de litisconsórcio passivo necessário, o que conduziu à citação da litisconsorte passiva necessária, (…), em favor do qual se reconheceu o direito de apresentar defesa prévia (direito que se lhe reconheceu em agravo de instrumento, conforme folhas 6094/6100). Defesa prévia apresentada as folhas 6131/6244, a qual foi examinada no contexto da Decisão proferida as folhas 6246/6268, que ratificou o recebimento da peça inicial, com a citação da litisconsorte passiva necessária, (…), para que apresentasse contestação. Determinou-se também a intimação da agência reguladora – ARTESP, para conhecimento do conteúdo da ação e eventual integração à relação jurídico-processual.
As folhas 6305/6308, posicionou-se a ARTESP no sentido de não possuir interesse em integrar esta ação, já que seus interesses estão a ser defendidos, nesta ação, pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Contestação apresentada pela ré, (…), AS FOLHAS 5884/5939 e 6472/6538, na qual arguiu sua ilegitimidade sob o argumento de que não participou de qualquer modo do suposto conluio, uma vez que foi criada apenas ao término do procedimento de licitação. Acoimou também a validez formal deste processo, aduzindo que não lhe foi permitido apresentar defesa prévia ao recebimento da peça inicial, e que a ação é inadequada ao exame do pedido de rescisão do contrato de concessão, não havendo, outrossim, entre os fatos narrados na peça inicial e sua conclusão uma correlação lógica, porquanto se era intenção do MINISTÉRIO PÚBLICO buscar o reconhecimento do conluio, exigir-se-ia litigasse contra todos os pretensos envolvidos nessa situação. Arguiu a impossibilidade jurídica do pedido. E quanto ao mérito da pretensão, sustenta não haver prova do alegado conluio, e que não cabe ao Poder Judiciário analisar matéria na qual sobreleva o poder discricionário da Administração. Finalmente, arguiu a prescrição intercorrente. (A robustecer seus argumentos quanto à prescrição intercorrente/decadência, a requerida fez juntar r. Pareceres da lavra dos eminentes processualistas, (…), as folhas 6588/6617, e (…), as folhas 6618/6641.)
Registre-se a interposição de embargos declaratórios pelas requeridas as folhas 6287/6291 e 6191/6298, estes últimos conhecidos, mas não providos, conforme decidido as folhas 6341/6344 e 6367. A (…) interpôs agravo de instrumento (folhas 6372/6415), ao qual o egrégio Tribunal de Justiça negou provimento (v. Acórdão as folhas 6429/6444).
Réplica as folhas 5736/5775, 6240/6244 e 6697/6704.
Realizou-se, nos termos do artigo 357, parágrafo 3º, do novo Código de Processo Civil, a audiência de preparação de saneamento (rectius: preparação para a decisão a ser proferida na fase do julgamento conforme o estado do processo), e nessa ocasião o MINISTÉRIO PÚBLICO explicitou os motivos que alicerçam o requerimento de produção de prova pericial, e os requeridos as razões pelas quais discordam da produção dessa prova, requerendo eles o julgamento antecipado desta ação (folhas 6926/6928).
É o RELATÓRIO.
FUNDAMENTO e DECIDO.
Como se fez assinalar a folha 6262, esta ação tem uma dupla finalidade, porque o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, embora baseado na alegação de que houve conluio no procedimento de licitação, não está apenas a questionar a validez da concorrência de número 007/CIC /1997 e do contrato de concessão, mas controverte também quanto ao modelo em si de privatização que o Governo do Estado de São Paulo adotou quando, em 1997, optou por delegar à iniciativa privada toda a gestão de duas importantes rodovias deste Estado (rodovias Anhanguera e Bandeirantes). Com efeito, conquanto parta o MINISTÉRIO PÚBLICO da alegação fática de conluio, sua fundamentação abarca o questionamento quanto ao modelo em si da delegação, sustentando, no particular, que o Governo do Estado de São Paulo não dispunha (ou não quis dispor) de importantes elementos de informação quanto ao tráfego médio de veículos nas duas rodovias, e que sem acesso a esses números, ou os desprezando, não poderia quantificar o valor do bem cuja exploração transferia à iniciativa privada, e além disso não haveria a necessidade de se delegar à iniciativa privada um bem cuja exploração permitiria ao Estado auferir uma receita considerável, indevidamente transferida à iniciativa privada. Pode-se afirmar, portanto, que esta ação, na qual se alega a prática de improbidade administrativa, possui duas causas de pedir, embora elas se consociem, porque a alegação principal, da qual parte o MINISTÉRIO PÚBLICO, é a de que houve conluio no procedimento de licitação, com efeitos que se projetaram sobre o contrato administrativo, e que teriam também influenciado, de alguma maneira, na decisão administrativa de transferir à iniciativa privada um bem público (no caso, a exploração das rodovias).
Mas antes da análise do mérito da pretensão (se lá chegarmos), é imperioso que se perscrute das matérias preliminares que os requeridos arguiram, e que versam sobre aspectos de direito material e processual, caso, por exemplo, da alegação de decadência e de prescrição, institutos que são de natureza bifronte, tanto assim que regulados tanto pelo Código de Processo Civil (de 1973), quanto pelo Código Civil de 2002.
Iniciemos pela análise da decadência, matéria versada na contestação apresentada pela requerida, (…), que fez apresentar r. Parecer da lavra do processualista CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO as folhas 6618/6642.
Nesse Parecer, sustenta o conhecido processualista que se sujeitam à decadência, e não à prescrição, os direitos cuja satisfação não dependa do obrigado, ou de quem quer que seja, ou de direitos que se concretizem por meio de uma vontade do titular, caracterizando-se o que a doutrina denomina de “direitos potestativos”, sujeitos à decadência, como estaria, portanto, o direito material objeto desta ação, caracterizado no pleitear o MINISTÉRIO PÚBLICO a anulação do procedimento de licitação e do contrato administrativo de concessão. Com o respeito que se deve a tão consagrado processualista, é de se observar, contudo, a distinção entre as figuras do “contrato nulo” e do “contrato anulável”, distinção que é feita pelo magistral jurista italiano, LIEBMAN, em sua obra “Manual de Direito Processual Civil”, aliás traduzida pelo próprio DINAMARCO. Tratando da ação constitutiva, e explicitando a distinção que se deve ter em conta entre as ações constitutiva e declaratória, diz LIEBMAN:
“(…) a sentença que declara nulo um contrato por algum dos motivos indicados no art. 1.418 do Código Civil (falta dos requisitos essenciais, ilicitude da causa ou do objeto, etc.) nada acrescentará à situação preexistente, pois o contrato sempre foi nulo e a sentença ou coisa não estará fazendo além de eliminar qualquer dúvida a respeito. Já se o contrato estiver viciado por dolo, erro ou coação (…), ou se tiver sido celebrado por pessoa legalmente incapaz de contratar (…), ele não será nulo mas apenas anulável e a anulação é um efeito que virá da sentença. Toda a diferença entre nulidade e anulabilidade está precisamente nisso: a primeira é consequência de um defeito tão radical que o contrato nunca veio a ter existência jurídica, enquanto as causas de anulabilidade permitem a existência do contrato, ainda que viciado, e apenas a sentença do juiz produzirá a sua anulação”. (“Manual de Direito Processual Civil”, v. I, p. 189-190, editora Forense, 1984).
Assim, como a alegação do MINISTÉRIO PÚBLICO radica em uma causa de importância vital, como é a que diz respeito a conluio em um procedimento de licitação, se essa causa revelar-se caracterizada, tanto o procedimento de licitação quanto o contrato não terão existido, de maneira que a fraude por conluio é causa de anulação do contrato, objeto, portanto, não de uma ação constitutiva, mas de uma ação de provimento declaratório, e como tal, não passível de decadência, mas de prescrição. Aliás, o próprio DINAMARCO isso o reconheceu em sua famosa obra “Instituições de Direito Processual Civil”, volume III, p. 223: “Se se alega que um ato jurídico é nulo, o que significa que não produz efeitos desde sua realização, é apropriado e útil pedir a mera declaração de sua nulidade, porque ela será suficiente para dirimir as inseguranças geradas por ele – especialmente quando se trata de atos ou provimentos da Administração Público, que gozam da chamada presunção de legalidade. (…)”.
E se sairmos do direito processual civil e passarmos ao campo do direito administrativo, como é de ocorrer porque estamos a analisar a validez de um procedimento de licitação e de um contrato de concessão de bem público, encontraremos a preciosa lição de HELY LOPES MEIRELLES, no sentido de que a licitação, como todo ato ou procedimento administrativo, é suscetível de anulação e de revogação, sendo esta a invalidação por interesse público, enquanto aquela a invalidação por motivo de ilegalidade (“Estudos e Pareceres de Direito Público”, v. III, p. 54-55, editora Revista dos Tribunais, 1981).
Tudo a autorizar a conclusão, pois, de que a pretensão formulada nesta ação, por dizer respeito à anulação de atos e procedimentos administrativos, está submetida a prazo de prescrição, e não de decadência.
Analisemos agora se ocorreu a prescrição, ou ainda se ocorreu a prescrição intercorrente – e no exame desses temas cuidaremos considerar o aspecto da relação jurídico-processual existente nesta ação, analisando se o litisconsórcio passivo, que foi reconhecido como necessário em relação à (…), é também de ser considerado como unitário, porque esse aspecto será de relevo examinar no contexto da prescrição e da prescrição intercorrente.
Prescrição que a princípio foi objeto da Decisão proferida as folhas 6341/6344, quando se considerou que o prazo prescricional de cinco anos deveria ser contado do momento em que ocorreu o desligamento definitivo do cargo do agente público em questão (…), nos termos do que prevê o artigo 23, inciso I, da Lei federal de número 8.429/1992, de maneira que fora decidido que o prazo prescricional iniciara-se em 25 de julho de 2002, um dia depois de esse agente público exonerar-se do cargo, que ocupara durante dois mandatos do senhor Governador do Estado de São Paulo, MARIO COVAS. Assim, como esta ação fora ajuizada em 29 de agosto de 2002, e como o mandato daquele servidor público cessara um pouco antes, em julho daquele ano, decidiu-se que a ação fora ajuizada a tempo – isso, contudo, apenas no exame da prescrição para a propositura da ação, e não da prescrição intercorrente.
Há um aspecto de natureza material e processual que não foi considerado no contexto da prescrição para a propositura da ação, e que é de importância significativa na análise da prescrição intercorrente, e que radica no se observar que o litisconsórcio existente neste processo caracteriza-se por ser, além de necessário, unitário. Analisar-se-á aqui, pois, se o fato de se tratar de um litisconsórcio passivo necessário não-comum, ou seja, unitário, causa algum influxo no da prescrição intercorrente.
Com efeito, provocado pelo r. Parecer de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, apresentado pela litisconsorte passiva necessária, (…), tenho como necessário reexaminar não o tema da prescrição, mas sim o da prescrição intercorrente, , porque se há considerar que o litisconsórcio passivo necessário se configura nesta ação como “unitário”, instituto que era tratado no artigo 47 do Código de Processo Civil de 1973, em vigor ao tempo da prática dos atos processuais que dizem respeito a esse tema, neste processo.
Nesse r. Parecer, sustenta CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO que o pedido de invalidação do procedimento de licitação e do contrato administrativo, se acolhido, deve projetar necessariamente idênticos efeitos contra todos os litigantes, o que caracterizaria o litisconsórcio passivo, além de necessário, unitário, na medida em que a decisão da lide terá que ser de modo uniforme para todos os litigantes. No que está com razão, porque a alegação do MINISTÉRIO PÚBLICO é de que, em tendo havido fraude por conluio, tanto o procedimento de licitação quanto o contrato que lhe sucedeu são nulos de pleno direito. Como se fez observar nesta Sentença, trata-se de uma causa de invalidação tão importante que, se configurada, tornaria inexistente o procedimento de licitação e o contrato, como se nunca devessem ter existido, o que quadra com a natureza declaratória do provimento jurisdicional. Destarte, em se comprovando o conluio, não se poderia declarar nulo o contrato para apenas um ou alguns dos litigantes, e não para outro ou outros deles; nulo o contrato, será nulo para todos os integrantes desta relação jurídico-processual, e desde seu início, o que significa reconhecer que o litisconsórcio passivo necessário tem a nota de “unitário”.
E se é unitário, como de fato é, o litisconsórcio produz efeitos que não se circunscrevem à relação jurídico-material; a dizer, não se limitam a obrigar o juiz a decidir a lide de modo uniforme para todos os litisconsortes. Há, pois, importantes efeitos processuais envolvidos, decorrentes do regime jurídico-legal adotado pelo Código de Processo Civil de 1973 (então em vigor), efeitos que se projetam nas diversas relações processuais que os litisconsortes mantêm no processo, inclusive no campo da prescrição e da prescrição intercorrente.
Embora o Código de Processo Civil de 1973 não tenha tratado, com a minúcia com que deveria, do regime jurídico do litisconsórcio unitário, referindo-se apenas à necessidade da citação de todos os litisconsortes como causa indispensável da eficácia da sentença (artigo 47), e no caso de recurso (artigo 509), a doutrina brasileira fixou que regras se devem adotar nesse regime jurídico, decorrentes sobretudo do princípio de que os litisconsortes, no litisconsórcio unitário, mantêm-se entre si relações processuais acentuadamente próximas, o que equivale a reconhecer que os efeitos dos atos processuais estendem-se entre os litisconsortes, aproveitando a todos. Assim também no caso da prescrição, pois que se reconhecida em favor de um dos litisconsortes, a todos aproveita.
Assentado, pois, que o litisconsórcio passivo necessário que se configura neste processo é o do tipo unitário, e que em sendo assim as relações jurídico-material-processuais são incindíveis entre todos os litisconsortes, daí a necessidade de se examinar a questão não da prescrição (já decidida nos autos), mas a da prescrição intercorrente.
Prescrição intercorrente que se configura pela inércia do autor quando deixa, por determinado lapso de tempo, de praticar ato que seja de natureza fundamental à proteção de sua posição processual ativa. Não basta a afastar a prescrição intercorrente, pois, que o autor pratique qualquer ato processual, porque se exige que o ato praticado seja o necessário a uma efetiva proteção à sua posição processual de autor. Assim, por exemplo, no caso do litisconsórcio passivo necessário unitário, não basta que o autor tenha praticado atos em relação a alguns dos réus, porque se exige que em relação a todos os litisconsortes passivos ocorram atos de significativo valor, nomeadamente se considerarmos que no litisconsórcio passivo necessário unitário a eficácia da sentença depende da citação de todos os litisconsortes. É necessário destacar esse aspecto, porque é de significativo interesse no desimplicar desta ação.
Sobreleva considerar, outrossim, que no litisconsórcio passivo necessário unitário, apenas ao tempo em que ocorreu a citação do último litisconsorte é que se pode declarar interrompida a prescrição, segundo o que estabelecia o artigo 219, “caput” e parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil de 1973 (então em vigor ao tempo da prática de tais atos neste processo). Assim, tão somente em julho de 2014, ao tempo em que a litisconsorte passiva necessária unitária, (…), comparece espontaneamente, dando-se por citada, é que ocorreu o ato que fez interromper a prescrição, retroagindo-se esse termo ao momento em que a ação foi ajuizada, o que sucedeu em 29 de agosto de 2002, por aplicação do artigo 219, parágrafo 1º., do Código de Processo Civil.
Assim, o lapso prescricional foi interrompido em 29 de agosto de 2002, e partir dali se iniciou o prazo da prescrição intercorrente, a exigir que se identifique que prazo a regula, e que atos processuais o autor praticou, antes e depois desse prazo, para que se analise se se caracteriza sua inércia, e se caracterizada, que efeitos dela decorrem.
Importante sublinhar que, em outubro de 2006, dera-se conta o MINISTÉRIO PÚBLICO de que olvidara de compor o polo passivo com a pessoa jurídica com a qual o contrato de concessão fora firmado, a (…), tratando, então, de requerer sua citação na condição de litisconsorte passiva necessária, e, como visto, do tipo unitário. Esse ato processual – o manifestar o MINISTÉRIO PÚBLICO a vontade de litigar também contra essa litisconsorte passiva necessária – ocorreu quatro anos depois de a ação ter sido ajuizada. Destarte, entre agosto de 2002, quando ajuizou esta ação, e outubro de 2006, quando manifestou a vontade de litigar também contra a (…), não praticou o MINISTÉRIO PÚBLICO nenhum ato processual que, em relação a essa litisconsorte passiva necessária protegesse efetivamente a sua posição de autor nesta ação, o que caracteriza a inércia nesse período de quatro anos.
Quanto ao prazo da prescrição intercorrente a aplicar-se na ação na qual se alega a prática de improbidade administrativa, é de fundamental importância observar que a Lei federal de número 8.429/1992, em seu artigo 23, cuidou apenas de fixar prazo da prescrição para o ajuizamento da ação, nada dispondo, pois, do prazo da prescrição intercorrente, que é aquele prazo que ocorre no curso de uma ação já ajuizada.
Daí que o prazo da prescrição intercorrente a aplicar-se é aquele fixado por normas gerais, que são os Decretos-Lei federais de número 20.910/1932 e 4.597/1942, os quais regulam o prazo tanto de prescrição para o ajuizamento da ação, quanto o da prescrição intercorrente, ao se referirem a que se prazo se deve considerar quando, interrompido o lapso prescricional com o ajuizamento da ação, outro prazo computa-se, relativamente ao desenvolvimento do processo. Portanto, não há como se acolher certa posição jurisprudencial que defende que o Decreto-Lei federal de número 20.910/1932 teria disciplinado apenas a prescrição para a propositura da ação, mas não a prescrição intercorrente, porque ao se referir à interrupção do lapso prescricional (artigo 8º.), cuidou disciplinar o prazo que se deve aferir durante o desenvolvimento do processo, prazo esse que é regulado pelo Decreto-Lei federal de número 4.597/1942.
Tratando-se, pois, de normas gerais, elas se aplicam em todo tipo de processo ajuizado por entes públicos ou contra eles, o que autoriza concluir que se cuidam de normas que se aplicam também ao MINISTÉRIO PÚBLICO quando, como ente público, ajuíza uma ação na qual alegue a prática de improbidade administrativa. De relevo atentar a que o artigo 1º. do Decreto-Lei federal de número 20.910/1932 refere-se a “todo e qualquer direito ou ação”, a abarcar, pois, todo tipo de pretensão processual, inclusive as ações de provimento meramente declaratório, constituindo-se aí uma exceção à regra de que as ações declaratórias não prescrevem. Assim, no caso da ação em que se alegue improbidade administrativa, há o prazo de prescrição para o ajuizamento desse tipo de ação. regulado pelo artigo 23 da Lei federal de número 8.429/1992, mas há também o prazo da prescrição intercorrente, previsto nos referidos Decretos-Leis. Caracterizada, portanto, a inércia do MINISTÉRIO PÚBLICO em prazo suficiente a configurar a prescrição intercorrente, ela deve ser pronunciada na ação de improbidade administrativa.
Estabelece o Decreto-Lei federal de número 4.597/1942, que o prazo da prescrição intercorrente, nas ações ajuizadas pelos entes públicos em geral ou contra eles, é contado de metade a partir do momento em que ocorre, no curso de uma ação ajuizada, a interrupção do lapso prescricional. Diz o artigo 3º: ”A prescrição das dívidas, direitos e ações a que se refere o Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, somente pode ser interrompida uma vez, e recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu, ou do último do processo para a interromper; consumar-se-á a prescrição no curso da lide sempre que a partir do último ato ou termo da mesma, inclusive da sentença nela proferida, embora passada em julgado, decorrer o prazo de dois anos e meio”.
Assim, conquanto nas ações em geral o prazo da prescrição intercorrente seja o mesmo prazo de que se dispõe para o ajuizamento da ação, quando se trata de ação ajuizada por entes públicos em geral, inclusive o MINISTÉRIO PÚBLICO, é menor o prazo da prescrição intercorrente, de dois anos e meio. Quanto à prescrição intercorrente, esse é o prazo a observar-se nesta ação de improbidade administrativa, portanto.
Estabelece o Decreto 20.910/1932, em seu artigo 8º., que o lapso prescricional será interrompido apenas uma vez, aliás em regime jurídico idêntico ao que veio a estabelecer o artigo 202 do Código Civil de 2002 (em vigor ao tempo em que a citação da (…) ocorreu, em 2014). O que significa concluir que o lapso da prescrição intercorrente somente pode ser interrompido por uma vez, e não mais que uma vez.
Analisemos agora a questão da inércia do autor, porque é indubitável que o MINSTÉRIO PÚBLICO, tendo deixado de compor a relação jurídico-processual desta ação com a (…), incidiu em inércia, que somente cessou em outubro de 2006, quando tratou de, colmatando a peça inicial, de requerer a citação daquela litisconsorte passiva necessária.
Entretanto, ao emendar a peça inicial em outubro de 2006, já havia transcorrido muito mais tempo do que o prazo de dois anos e meio previsto no Decreto-Lei federal de 1942. Já havia transcorrido o prazo de quatro anos, pois.
Poderia objetar o MINISTÉRIO PUBLICO que no curso desta ação, a dizer, até outubro de 2006, havia praticou outros inúmeros atos processuais, e que isso permitiria afastar a alegação de que se mostrara inerte. De fato, praticou vários atos processuais, mas nenhum deles em relação à litisconsorte passiva necessária, (…), que somente surge no processo, como parte formal, em outubro de 2006, quando se determinou sua citação. E nesse contexto, pois, que se deve analisar a inércia em termos de prescrição intercorrente, porque como cuida a doutrina de enfatizar essa inércia é de ser analisada no que se refere à prática de significativos atos de proteção à posição jurídica ativa, que demonstrem que o autor da ação quer efetivamente proteger essa sua condição formal de parte. Assim, se em relação aos demais réus o MINISTÉRIO PÚBLICO processualmente agiu, não o fez em relação à (…), que apenas em outubro de 2006 é que passa a integrar esta relação jurídico-processual como parte formal (embora viesse a ser citada apenas em 2014).
Deixando, pois, de integrar a lide com a litisconsorte passiva necessária (…), incidiu o MINISTÉRIO PÚBLICO em inércia, e, aliás, em injustificável inércia, porque se tratava da pessoa jurídica que firmara o contrato administrativo que o MINISTÉRIO PÚBLICO pretende invalidar nesta ação. Poderia argumentar o MINISTÉRIO PÚBLICO que essa pessoa jurídica é constituída pelas empresas que formavam o consórcio que participava da licitação, e que essas empresas compunham o polo passivo, o que, entretanto, não afastava, nem justificava tivesse o MINISTÉRIO PÚBLICO deixado de incluir a empresa contratante na ação em que se discute o contrato. Aliás, o fato de o MINISTÉRIO PÚBLICO ter depois requerido sua inserção na lide basta a demonstrar que ela deveria ter sido trazida ao processo desse seu início, sobretudo se considerarmos que se cuida de um litisconsórcio passivo necessário unitário.
De modo que se pode concluir que se configura a prescrição intercorrente, porque durante quatro anos, entre agosto de 2002 e outubro de 2006 nenhum ato processual praticou o MINISTÉRIO PÚBLICO relativamente à esfera jurídica da (…), o que significa que o MINISTÉRIO PÚBLICO manteve-se inerte durante esse acentuado tempo, deixando de proteger a sua condição ativa quanto àquela litisconsorte. Prescrição intercorrente que se configura, portanto, e cujos efeitos não se circunscrevem à pessoa jurídica (…), porque em se tratando, como se trata, de litisconsórcio passivo necessário do tipo unitário, a prescrição intercorrente, pronunciada em favor de um dos litisconsortes, a todos beneficia, já que as relações jurídico-processuais-materiais existentes entre todos os litigantes são incindíveis.
Consideremos agora que, nos termos do artigo 37, parágrafo 5º., da Constituição da República de 1988, não há prescrição em curso para a ações de ressarcimento aos cofres públicos. De fato assim sucede. Mas é necessário observar que somente se poderia cuidar do pedido de ressarcimento nesta ação após decidir, como demanda principal, que tivesse havido o conluio, e que tanto o procedimento de licitação quanto o contrato administrativo seriam então de se anular, caso em que se analisaria se, nulos tais atos, os réus deveriam ou não ser obrigados a ressarcirem os cofres públicos, e se obrigados a tanto, em que valor isso deveria ser feito. Constata-se, pois, que o pedido de ressarcimento aos cofres públicos guarda uma relação de prejudicialidade interna em relação ao pedido principal, que radica na análise da invalidação da licitação e do contrato administrativo, de modo que o pedido de ressarcimento somente poderia ser examinado, nesta ação, se antes o pedido principal tivesse sido acolhido.
Destarte, como a prescrição intercorrente é pronunciada em julgamento de mérito (cf. novo Código de Processo Civil, artigo 487, inciso II), equiparando-se a uma declaração de improcedência do pedido, e pronunciada a prescrição intercorrente em favor de todos os litisconsortes passivos necessários, obsta-se, em consequência, o exame da pretensão principal, qual seja, a que diz respeito à invalidação do procedimento de licitação e do contrato. Portanto, o pedido de ressarcimento torna-se prejudicado, diante da relação de prejudicialidade interna que o vincula à sorte do pedido principal.
POSTO ISSO, porque pronuncio a prescrição intercorrente em relação à litisconsorte passiva necessária, (…) com efeitos que se projetam sobre a esfera jurídico-processual de todos os demais requeridos, litisconsortes passivos necessários unitários, beneficiando-os, e como a prescrição intercorrente é causa de julgamento de mérito dessa pretensão, nos termos do artigo 487, inciso II, do novo Código de Processo Civil, daí advém, por consequência, que está prejudicada a análise do pedido de ressarcimento aos cofres públicos, já que vinculado por uma relação de prejudicialidade àquele pedido.
Quanto à sucumbência, entendo que se deva aplicar à ação na qual se afirma a improbidade administrativa o mesmo jurídico-processual das ações civis públicas, ou seja, a Lei federal de número 7.347/1985, cujo artigo 18 determina não se deva condenar nos encargos de sucumbência o autor, se não se comprovou ter ele agido com má-fé. Daí porque não se condena o MINISTÉRIO PÚBLICO nos encargos de sucumbência.
Publique-se, registre-se e sejam as partes intimadas desta Sentença; o MINISTÉRIO PÚBLICO, pessoalmente.
São Paulo, em 22 de agosto de 2017.
VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE
JUIZ DE DIREITO
(proc. 0022800-92.2002).
