A FUNÇÃO “PROMOCIONAL” DO DIREITO (SANÇÕES POSITIVAS) E SUA EFICÁCIA NO ISOLAMENTO SOCIAL.
Valentino Aparecido de Andrade
Juiz de Direito/SP e Mestre em Direito
Devemos a NORBERTO BOBBIO a demonstração de que o Direito pode operar com eficácia não apenas quando impõe sanções negativas (penas), como pensava a tradicional Ciência do Direito, mas também quando se utiliza do que se denomina de “sanções positivas”, que constituem uma eficiente técnica de encorajamento para que determinada conduta ocorra.
É o que nos diz o jurista TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, prefaciando o livro “Teoria do Ordenamento Jurídico”, do genial BOBBIO:
“Quando o ordenamento de função repressiva e protetora procura ‘provocar’ certas condutas, atua sempre de uma forma negativa: prevalece a técnica do desencorajamento. Já o ordenamento promocional vai muito adiante, uma vez que, neste caso, a técnica típica é ‘positiva’, isto é, o encorajamento de certas condutas que, para se produzirem, necessitam das sanções positivas também ditas premiais. No primeiro caso, na visão típica do século XIX, o ordenamento sempre procura tornar certas ações mais ‘penosas’, tornando outras vantajosas a contrario sensu. No segundo caso, nos ordenamentos contemporâneos, observa-se, porém, o expediente da ‘facilitação’ (por exemplo, uma subvenção) e até do prêmio (por exemplo, uma isenção fiscal) para promover as ações desejadas”. (Teoria do Ordenamento Jurídico”, p. 13. Editora UNB – Polis).
Assim, se antes o Estado exercia um papel de custodiador da ordem jurídica (vedando a prática de condutas, e aplicando sanção com o objetivo de que essas condutas não ocorressem), a sociedade moderna impõe uma nova forma de Estado, que deve (tanto quanto punir) incentivar determinadas práticas, prevendo a lei que aquele que as tenha praticado, beneficie-se de um “prêmio” que a lei preveja, como sucede, por exemplo, com as isenções em matéria fiscal.
Essa importante característica das normas jurídicas poderia ser considerada pelo Estado de São Paulo ao regular a prática do “isolamento social”, medida definida como indispensável para o controle do “Coronavírus”. Em vez de punir (ainda que simbolicamente) aquele que não respeita a ordem de isolamento social, seria mais útil para se alcançar a eficácia tivesse a lei previsto uma sanção positiva, ou seja, algum benefício para aquele que cumprisse a ordem legal de isolamento social.
Em variadas formas esse benefício poderia materializar-se, de modo que a criatividade do legislador teria aí bastante espaço para engendrar que espécie de sanção positiva seria mais azada ao fim pretendido (o isolamento social).
A propósito, esses benefícios constituiriam uma importante e necessária ajuda financeira do Estado em tempos de uma crise econômica tão acentuada como a que vivemos.
