Processo número 1051230-12.2017
3ª. Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública
Comarca da Capital
Vistos.
O egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em incidente de resolução de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese jurídica: “Inclusão de 50% do valor do prêmio de incentivo no cálculo do 13º salário, férias, terço constitucional de férias, quinquênio e sexta parte”. Em tendo ocorrido o trânsito em julgado em tal incidente, seria de rigor aplicá-la a esta demanda. Ocorre, contudo, que no conteúdo dessa tese jurídico identifico inconstitucionalidade, e, exercendo o controle difuso de constitucionalidade que a Constituição da República de 1988 outorga a todos os juízes, e como ao julgamento do mérito desta demanda é indispensável analisar-se o conteúdo desse tese jurídica, declaro, incidentalmente, a sua inconstitucionalidade, para não a aplicar neste caso.
Como observa BARBOSA MOREIRA:
“O controle tem cabimento seja qual for o processo de que esteja a se ocupar o órgão judicial. Pode tratar-se de um pleito pendente em primeiro grau de jurisdição, de um recurso, de um assunto compreendido na competência originária de um órgão superior. O essencial é que a resolução sobre o pleito dependa logicamente da questão de constitucionalidade. Se o órgão judicial tem a possibilidade de julgar sem enfrentar a questão, deve abster-se de manifestar seu convencimento a respeito”.[1]
Como se cuida-se de um tema novo em nosso sistema processual civil, em que as relações com o direito constitucional surgem agora sob um aspecto que não se limita mais ao controle de constitucionalidade apenas das leis em geral, devendo abranger as teses jurídicas fixadas em incidente de resolução de demandas repetitivas, porque dotadas de uma força normativa equiparada a de uma lei, entendo necessário justificar as razões pelas quais entendo que, em face do conteúdo de tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas, pode o juiz exercer o controle incidental de constitucionalidade – para justificar, pois, o porquê o estou a aplicar neste processo.
O incidente de resolução de demandas repetitivas, com ser a forma encontrada pelo Código de Processo Civil de 2015 para que o valor da segurança jurídica seja implementado em larga escala, traz consigo um problema que afeta essa mesma segurança jurídica, porque ao permitir que todo tribunal local, estadual ou federal, fixe teses jurídicas sobre temas os mais diversos, dá ensejo a que com certa frequência surja a possibilidade de que o conteúdo de algumas dessas teses revele-se inconstitucional.
Ao dotar de eficácia obrigatória a tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas, o Código de Processo Civil de 2015 criou uma nova fonte de direito: a da “decisão judicial com força de ato normativo”, o que em nosso ordenamento jurídico existia apenas em caráter excepcional na sentença em controle concentrado de constitucionalidade e na súmula vinculante.
Agora, qualquer tribunal local, estadual ou federal, dispõe do poder de dotar de caráter normativo uma decisão que venha a proferir em incidente de resolução de demandas repetitivas, e o que é deveras preocupante, sem que o Código de Processo Civil tenha estatuído aspectos de um controle mínimo que certamente deveriam envolver o procedimento de criação da tese jurídica, tendo optado por delegar ao poder discricionário de cada tribunal local a definição do órgão a que caberá o julgamento desse tipo de incidente, sequer fixando um quórum mínimo de votação, o que evidentemente seria de se impor, sobretudo em razão dos momentosos efeitos que decorrem de uma decisão judicial que é dotada de caráter normativo.
A propósito da segurança jurídica, não há dúvida de que, em um estado democrático de direito, uma decisão judicial, qualquer que seja, deve valer apenas para o caso em concreto; o dar-lhe a lei uma extensão maior que essa é violar, além de uma justa medida, a liberdade que se deve garantir ao juiz na interpretação e aplicação das normas legais. Assim, apenas em situações cuja excepcionalidade justifique, e que tenham previsão expressa no texto constitucional, é que se poderá admitir e tolerar que uma decisão judicial possua caráter normativo. Essa excepcionalidade – que deve ser a regra –, é que garante um justo equilíbrio em relação à liberdade do juiz.
Cabe ressaltar que aqui entendo necessário analisar com maior profundidade a questão da constitucionalidade dessa nova fonte do direito, mas apenas registro que, a princípio, não me parece que a Constituição de 1988 legitime essa criação, observando, na esteira de CANOTILHO, que nenhuma fonte pode atribuir a outra um valor de que ela própria não dispõe, o que estaria a suceder com o Código de Processo Civil de 2015, que ao dotar de carga obrigatória uma decisão judicial não emanada de um tribunal superior, teria feito equiparar a tese jurídica a institutos que possuem previsão expressa e exclusiva na Constituição, como se dá com a sentença proferida em controle abstrato de constitucionalidade e com a súmula vinculante.
Conforme a tradição de nosso Direito, reconhece-se ao juiz o poder de declarar a inconstitucionalidade de qualquer norma legal com a qual esteja a lidar no julgamento de um caso em concreto, desde que a resolução da demanda dependa direta e logicamente da análise da constitucionalidade da norma legal.
O nosso ordenamento jurídico em vigor contempla, portanto, o princípio da supremacia das normas constitucionais, em cujo conteúdo está a garantia de que cabe ao Poder Judiciário a guarda da constituição, e do que daí se deduz quando se adota um sistema misto de controle de constitucionalidade (abstrato e difuso), ou seja, que qualquer juiz, exercendo jurisdição, conta com liberdade para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, quando indispensável ao julgamento do caso em concreto. O mestre CANOTILHO, em notável texto, nos diz que:
“Associado ao controlo jurisdicional difuso e incidental, o controlo concreto é também chamado ‘acção judicial’ (Ritchterklage). Trata-se aqui de dar operatividade prática à ideia da judicial review americana: qualquer tribunal que tem de decidir um caso concreto está obrigado, em virtude da sua vinculação pela constituição, a fiscalizar se as normas jurídicas aplicáveis ao caso são ou não válidas”.[2]
Esse poder, que é conferido a qualquer juiz no exercício de sua atividade jurisdicional, radica, em essência, na liberdade que se lhe deve garantir quanto ao exercício das atividades de interpretação e aplicação das normas legais, nomeadamente em seu confronto com as normas constitucionais, cuja guarda lhe está confiada.
E se esse poder restringia-se, em nosso ordenamento jurídico em vigor, apenas às leis e a atos normativos em geral, agora deve estender-se à tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas, porque tal decisão judicial é dotada de caráter normativo, segundo o que estatui o Código de Processo Civil de 2015, e sujeita assim ao controle incidental de constitucionalidade, tal como sucede com qualquer lei ou ato normativo em geral.
Quando um sistema legal institui as decisões judiciais com caráter normativo, como sucedeu com o Código de Processo Civil de 2015, dotando as decisões emanadas de tribunais locais, a dizer, tribunais que, em nosso sistema de justiça, não são tribunais de “superposição”[3], os juízes, a justo título, podem-devem reivindicar e exercer o direito de declararem a inconstitucionalidade incidental dessas decisões, visto que estão aí a atuar na guarda das normas constitucionais.
Poder-se-ia objetar que esse poder estaria vedado pela preclusão (hierárquica). Veremos a seguir que isso não ocorre.
Obrigando a todos juízes e tribunais a cumprirem o que é decidido pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, ou quando se está diante de uma súmula vinculante, dir-se-ia que nessas hipóteses a decisão judicial é tão normativa quanto a que fixa tese jurídica em incidente de resolução de demandas repetitivas, de modo que se o juiz não pode exercer o controle difuso de constitucionalidade naqueles casos, também não o poderia em face da tese jurídica. Há, contudo, que se considerar o que diferencia essas hipóteses: a preclusão.
Na doutrina, é frequente encontrar-se a preclusão definida como a perda de uma situação jurídica ativa no processo, no sentido de que a parte (autor, réu, interveniente) deixa de praticar um ato, quando o poderia ter praticado em determinado tempo (preclusão temporal), quando pratica um ato que é incompatível com outro que quisesse praticar (preclusão lógica), ou ainda quando, praticando um ato, esgota-o a ponto de não poder praticar outro ato que teria idêntica finalidade (preclusão consumativa). LIEBMAN torna claro o que é da essência da preclusão:
“O andamento ordenado e coerente do processo é obtido não só através dos prazos, mas também das preclusões. Por preclusão entende-se a perda ou extinção do direito de realizar um ato processual em virtude: (…) do decurso do prazo; (…) da falta do exercício do direito no momento oportuno, quando a ordem legalmente estabelecida para a sucessão das atividades processuais importar em uma consequência assim grave; (…) da incompatibilidade com uma atividade já realizada; (…) do fato de já se ter exercido o direito uma vez”. [4]
A princípio, a doutrina entendia que a preclusão operava efeitos apenas contra as partes, e não quanto ao juiz. Mas CHIOVENDA, com a segurança que lhe era habitual e com um estilo que outro grande processualista, COUTURE, afirmava ser o mais correto na ciência do Direito Processual Civil,[5] demonstrou que a preclusão, em determinados casos e conforme os limites estabelecidos no ordenamento jurídico, pode incidir sobre o juiz, obstando-lhe a decisão em algumas circunstâncias.
Enfatizando que a essência da preclusão está nos limites que a lei estabelece para a prática de um ato no processo e que além desses limites ocorre uma perda da faculdade de agir, CHIOVENDA identificou situações nas quais a atividade decisória do juiz não pode ser exercida porque a lei impõe limites a essa atividade, como ocorre, por exemplo, quando obsta o juiz de decidir novamente questões já decididas em relação a uma mesma lide,[6] ou quando a parte não tiver se utilizado do momento útil para provocar o exame da matéria. A preclusão ocorre ainda quando a lei processual estabelece que, proferida a sentença, a atividade decisória do juiz alcança um limite que não pode ser ultrapassado.[7]
Destarte, se falamos em limites impostos pela lei à pratica de um ato decisório do juiz no processo, devemos obviamente considerar que cada ordenamento jurídico pode fixar e demarcar quais são os limites a serem observados nas diversas situações jurídicas que ocorrem no processo. Esse é o aspecto fundamental para compreender a razão pela qual, em nosso ordenamento jurídico em vigor, estabelece-se uma necessária distinção entre as hipóteses em que o juiz está diante de uma sentença proferida em controle abstrato de constitucionalidade, ou de uma súmula vinculante, havendo aí uma preclusão decorrente de um limite fixado pela Constituição de 1988. É o que DINAMARCO denomina de “preclusão hierárquica”:
“As decisões dos tribunais de superposição operam em face dos juízes e tribunais locais um fenômeno que se qualifica como preclusão, consistente em impedi-los de voltar a decidir sobre o que já haja sido superiormente decidido. Ainda quando se trate de matéria ordinariamente insuscetível de precluir, cabendo ao juiz o poder-dever de voltar a ela sempre que haja pertinência e mesmo que já se tenha pronunciado a respeito (incompetência absoluta, condições da ação …), essa liberdade atuação deixa de existir se sobre ela já houver um pronunciamento superior sobre o tema”.[8]
Mas quando a decisão normativa não é emanada de um tribunal de superposição, ou seja, quando a decisão provém de um tribunal local (estadual ou federal), nessa hipótese a preclusão hierárquica não se caracteriza com a mesma força que sucede quando a decisão normativa é proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça (tribunais de “superposição” em nosso sistema de justiça), considerando os limites que foram estabelecidos pela Constituição de 1988, e, sobretudo, o poder que essa mesma Constituição reconhece e outorga aos juízes em geral quanto à liberdade de interpretação e aplicação das normas legais, quando confrontam e colidem com as normas constitucionais.
É nesse contexto que se deve distinguir o regime jurídico a aplicar-se no caso de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e quando edita súmula vinculante, e o que ocorre quando se trata de uma tese jurídica fixada por um tribunal local em incidente de resolução de demandas repetitivas, porque embora essa decisão judicial seja dotada de caráter normativo, conforme prevê o Código de Processo Civil de 2015, o regime jurídico de preclusão (ou seja, os limites impostos pela lei à atividade decisória do juiz) é diverso, se considerarmos os limites tais como foram estabelecidos em nossa Constituição.
Importante assinalar que, se o juiz deve curvar-se ao que o tribunal a que vinculado tenha decidido em grau de recurso (porque a Constituição de 1988, ao prever o direito ao devido processo legal, garante o direito de recurso, estabelecendo que seu julgamento caberá aos tribunais locais), havendo aí preclusão hierárquica, ela não ocorre com a mesma força quando se trata de tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas, a legitimar que nesse caso o juiz exerça o controle difuso de constitucionalidade.[9]
Por fim, assinale-se que, embora o Código de Processo Civil de 2015 preveja o uso da reclamação contra a decisão que não observe a tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas,[10] há que se considerar que se a tese jurídica não tiver examinado expressamente a questão da constitucionalidade, ou seja, se o tribunal local não tiver se pronunciado sobre esse fundamento jurídico, a reclamação não caberá, porque como enfatiza DINAMARCO: “não se reputa desobediente à autoridade de um tribunal a decisão sobre pedido já soberanamente decidido por um deles, quando essa nova decisão de pronunciar sobre novos fundamentos antes não versados”.[11] Assim, no exemplo que mencionamos, na tese jurídica fixada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo acerca da forma de contratação dos “soldados temporários” e do regime jurídico a aplicar-se, como aquele Tribunal, na tese jurídica proferida em incidente de resolução de demandas repetitivas, não tratou da constitucionalidade, em declarando o juiz de primeiro grau a inconstitucionalidade incidental da referida tese jurídica, não caberá a reclamação pela razão que a doutrina aponta, de modo que o exame da questão deve se dar apenas em recurso inominado, segundo as regras que se adotam ao sistema recursal fixado pela Lei federal de número 12.153/2009.
Registre-se, porque relevante, que na tese jurídica em questão o Tribunal de Justiça de São Paulo, em nenhum momento, cuidou analisar o conteúdo da regra do artigo 37, inciso XIV, da Constituição de 1988, de modo que também por essa razão não se podia obstar que, nesta sentença, desse tema se cuidasse, até porque não pode o juiz deixar de sempre considerar a hierarquia das normas constitucionais, quando, examinando uma causa, tem que cotejar o direito subjetivo invocado com base em norma local em relação às normas da Constituição de 1988, como aqui cuido levar a cabo.
Justifico, com tais razões e argumentos, o porquê estou, neste processo, a exercer o controle difuso de constitucionalidade, para deixar de aplicar a tese jurídica fixada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em incidente de resolução de demandas repetitivas, porque entendo que, ao decidir aquele Tribunal, com efeito normativo, que a vantagem pecuniária denominada “Prêmio de Incentivo” pode ser aproveitada na base de cálculo de outras vantagens pecuniárias, caso do adicional por tempo de serviço, do décimo terceiro, com tal decisão afrontou-se diretamente a regra que está prevista no artigo 37, inciso XIV, da Constituição de 1988, que expressamente dispõe: “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores” – a bem evidenciar a intenção do Legislação em matriz constitucional que não pode haver, em nenhuma hipótese e para qualquer fim, o aproveitamento de uma vantagem pecuniária na base de cálculo de outra vantagem pecuniária, o que, a adotar-se a tese jurídica em questão, estaria a ocorrer.
De modo que, exercendo o controle difuso de constitucionalidade, atuando, pois, na guarda das normas constitucionais, declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade material da referida tese em jurídica, não a aplicando, portanto, no caso presente.
Com efeito, a Emenda constitucional de número 19, modificando a redação do artigo 37, inciso XIV, passou a vedar a sobreposição de valores recebidos a título de acréscimos pecuniários recebidos pelo servidor público, ainda que se trate de acréscimos pecuniários que não tenham entre si o mesmo título ou fundamento. (A redação original desse dispositivo constitucional somente vedava a sobreposição de acréscimos pecuniários apenas se tivesse entre si um mesmo título ou fundamento.)
Donde se concluir que a Constituição da República de 1988, a partir de sua Emenda 19, estabeleceu a vedação a que as vantagens pecuniárias recebidas pelo serviço possam ser calculadas sobre elas mesmas, em um efeito de indevidamente onerar o custeio da folha de pessoal. A Emenda 19 veio, portanto, para vedar a incidência de vantagem pecuniária sobre vantagem pecuniária.
A propósito, vale lembrar a importante observação feita pelo conhecido juspublicista, HELY LOPES MEIRELLES, no sentido de que o fato de a Lei autorizar a incorporação definitiva de uma determinada vantagem pecuniária não significa que se tenha autorizado a “acumulação de adicional sobre adicional”. Tal acumulação, diz ele, somente poderia ser estabelecida por disposição expressa de lei (Estudos e Pareceres de Direito Público, v. II, p. 254, RT, 1977).
Destarte, em face da vigência e validez da Emenda constitucional de número 19, há regra constitucional expressamente vedando essa sobreposição de quaisquer acréscimos pecuniários, independentemente do título sob o qual recebidos. Assim, o que o Legislador estadual pode fazer é apenas estabelecer a incorporação de uma determinada vantagem pecuniária, mas não pode estabelecer que haja a acumulação de vantagem pecuniária sobre vantagem pecuniária no cálculo do adicional por tempo de serviço.
A propósito do regime jurídico dos vencimentos e vantagens pecuniárias do servidor público, cabe adscrever algo relevante, mas de que boa parte da doutrina e jurisprudência não se dão conta, e que diz respeito à fonte histórica desse regime jurídico, o que é sempre de se levar em conta na interpretação da norma jurídica. Extrai-se, pois, da lição do insuperável juspublicista, MARCELLO CAETANO, cuja influência em nosso Direito Administrativo foi e continua intensa, o ensinamento (que está em seu famoso “Manual de Direito Administrativo”, p. 273-276, Coimbra editora, 1947) de que por “vencimento” do servidor público há que se considerar o que lhe é pago periódica e regularmente, em contraprestação ao exercício das funções de seu cargo, e que o “vencimento” compreende formas variadas de remuneração, o que torna necessário classificar, de um lado, o vencimento propriamente dito, e doutro, os acessórios do vencimento, sendo estes integrados pelos vencimentos de categoria e vencimento de exercício, o que, em nosso Ordenamento Jurídico denominam-se “vantagens pecuniárias”, divididas em gratificação e adicional por tempo de serviço, e que as vantagens pecuniárias compõem, portanto, tudo o que ao servidor público é pago além do vencimento, a dizer, além daquilo que ele recebe normalmente pelo exercício de seu cargo, abrangendo até mesmo os valores que não constituem retribuição de serviços, mas indenizações de despesas ou encargos, caso, por exemplo, da ajuda de custo. Essa é a fonte histórica do regime jurídico dos “vencimentos” do servidor público, e que foi integrada a nosso Ordenamento Jurídico em vigor com aquela feição descrita pelo grande juspublicista português. Destarte, como no Direito Brasileiro, diante da regra constitucional que veda o aproveitamento na base de cálculo de uma determinada vantagem pecuniária o que o servidor público recebe a título de outra vantagem pecuniária, conforme estatui o inciso XIV do artigo 37 da Constituição da República de 1988, daí decorre que nenhuma vantagem pecuniária, seja a que se revele pagamento pelo exercício de alguma função especial ou não, seja ainda na forma de um abono ou licença, o respectivo valor não pode ser valor ser aproveitado na base de cálculo de outra vantagem pecuniária, por força de vedação legal. E importante observar que o décimo terceiro salário e o terço sobre férias caracterizam-se como vantagem pecuniária em nosso ordenamento jurídico em vigor.
Assim, em razão de expressa vedação constitucional (artigo 37, inciso XIV), não pode haver o aproveitamento do “Prêmio Incentivo”, que é uma vantagem pecuniária, na base de cálculo de outras vantagens pecuniárias, como são o adicional por tempo de serviço, o terço sobre férias e o décimo terceiro salário, pelo que é improcedente o pedido aqui formulado.
POSTO ISSO, declarando a inconstitucionalidade incidental de tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas, não a aplicando neste caso, pois, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, declarando extinto este processo, com resolução do mérito, por aplicação subsidiária do artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil.
Quanto a encargos de sucumbência, prevalece a regra do artigo 55 da Lei federal de número 9.099, de modo que, em não se tendo caracterizado a prática pelo autor de ato de litigância de má-fé, não se lhe pode impor o pagamento de qualquer encargo dessa natureza, sequer honorários de advogado.
Publique-se, registre-se e sejam as partes intimadas desta Sentença.
São Paulo, em 28 de junho de 2019.
VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE
JUIZ DE DIREITO
[1] “El Control judicial de la contitucionalid de las leyes en el Brasil: um bosquejo”, in Temas de Direito Processual, sexta série, p. 185-186, Saraiva editora, 1997 (tradução nossa).
[2] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª, ed, p. 871, 4ª, Almedina editora.
[3] Valemo-nos aqui da adequada denominação dada por DINAMARCO ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, que ocupam uma “posição elevadíssima na pirâmide da estrutura judiciária do pais” (cf. Nova Era do Processo Civil, A Reclamação no Processo Civil Brasileiro, p. 204-216, 2ª. edição, Malheiros editores).
[4] Manual de Direito Processual Civil, v. I, trad. por Cândido Rangel Dinamarco, p. 235/236, Forense editora, 1984.
[5] Prefácio à edição dos “Ensayos de Derecho Procesal Civil”, coleção “Ciência del Processo”, v. I, p. XI, Ediciones Jurídicas Europa-América, Chile – Buenos Aires.
[6] CPC/2015, art. 505 e 507.
[7] CPC/2015, art. 494.
[8] A Reclamação no Processo Civil Brasileiro, p. 210-211.
[9] E quando o incidente de resolução de demandas repetitivas é instaurado pelo STF ou STJ? Nesse caso, como se cuidam de tribunais de “superposição”, a preclusão hierárquica obsta que o juiz de primeiro grau declare incidentalmente a inconstitucionalidade da tese jurídica. Mas restará aí por se considerar que o CPC/2015, ao criar uma fonte normativa de direito, terá violado a Constituição de 1988, segundo nos parece.
[10] CPC, art. 985, par. 1º..
[11] A Reclamação no Processo Civil Brasileiro, p. 215.
