“O perigo maior que, em uma democracia, ameaça aos juízes e, em geral, a todos os funcionários públicos, é o perigo do vício, da indiferença burocrática, da irresponsabilidade anônima (…)”.
“Nós não sabemos mais o que fazer com os nossos juízes de Montesquieu, ‘êtres inanimés’ feitos de pura lógica. Queremos os juízes com alma: juízes engagés, que saibam levar, com vigilante compromisso humano, o grande peso desta enorme responsabilidade que é prestar justiça”.(PIERO CALAMANDREI, Processo e Democracia).[1]
- UMA MERA TÉCNICA PROCESSUAL OU UM PROBLEMA FUNDAMENTAL DE FILOSOFIA POLÍTICA?
O Código de Processo Civil de 2015 deu especial atenção ao que qualifica de “casos repetitivos”, expressão que surge em uma série de suas normas,[2] e sempre com a finalidade de dotar o nosso processo civil de mecanismos pelos quais decisões emanadas de tribunais passam a ter uma força vinculante, o que significa que essas decisões devem ser obrigatoriamente obedecidas pelos juízes que estejam submetidos à competência desses mesmos tribunais.
Com a adoção desses mecanismos, o Legislador, ao fazer uma opção pela prevalência do princípio da segurança jurídica (como resulta particularmente evidente do texto do artigo 927 do CPC/2015), atribuindo, pois, aos precedentes judiciais uma força vinculante que os torna obrigatórios, conferiu a esse princípio um conteúdo que, sobre não ser da tradição de nosso direito, sacrifica, além de uma justa medida, o princípio da livre convicção do juiz, que, tanto quanto o princípio da segurança jurídica, constituem elementos essenciais à conformação do estado de direito.
Prevê o Código de Processo Civil de 2015 que, em havendo uma efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre uma mesma questão de direito (que pode ser de direito material ou processual), ou ainda que a existência dessa controvérsia possa criar uma situação de risco à isonomia e à segurança jurídica, podem os tribunais instaurar o incidente de resolução de demandas repetitivas, a ser julgado no prazo máximo de um ano, de modo que, fixada a tese jurídica, ela será obrigatoriamente aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que, versando sobre a questão de direito objeto do incidente, tenham trâmite na área de jurisdição do tribunal que instaurou o incidente, aplicando-se a tese jurídica inclusive aos processos que tramitem nos juizados especiais do respectivo estado-membro ou região.
Conforme se pode notar, cuida-se de uma ampliação do instituto da súmula vinculante, instituída pela emenda constitucional de número 45/2004. Mas, se antes apenas as decisões em matéria constitucional e proferidas pelo Supremo Tribunal Federal poderiam contar com uma vinculação obrigatória, agora um tribunal local (a dizer, um tribunal de justiça, ou no caso, da justiça federal, de um tribunal regional federal), pode, por meio do incidente de resolução de demandas repetitivas, formular uma tese jurídica, dotando-a de uma vinculação obrigatória, pois que o artigo 985 do CPC/2015 prevê que:
“Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:
I – a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;
II – aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986”.
Os nossos sistemas de processo civil, tanto aquele diretamente regulado pelo Código de Processo Civil de 2015, quanto os que são organizados por regras contidas em legislação específica (caso, por exemplo, do juizado especial de fazenda pública), passam assim a ser moldados em sua estrutura por uma técnica processual que, baseada no valor da segurança jurídica, impõe força vinculante a decisões emanadas de tribunais, enfraquecendo, ou mais propriamente suprimindo do juiz de primeiro grau o direito a uma livre convicção. Portanto, o eixo de todos os sistemas processuais civis passou a ser o da segurança jurídica.
Que o nosso sistema jurídico deva contar com a segurança jurídica, está claro que assim deva ser. A questão, contudo, é saber no que consiste a “segurança jurídica”, que valores podem com ela conflitar, e quando isso ocorre, qual a justa medida a aplicar-se.
A comissão que elaborou o projeto que deu origem ao Código de Processo Civil de 2015 explicitou as razões pelas quais propugnava pela prevalência do princípio da segurança jurídica, para justificar a introdução em nosso sistema processual civil dos precedentes com força obrigatória. Tais razões constam da exposição de motivos que integra o texto do Código de 2015, e ali se afirma que a “segurança jurídica fica comprometida com a brusca e integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito”, e que por isso se revelava necessário, a seu ver, adotar-se um “outro viés do princípio da segurança jurídica, que recomendaria que a jurisprudência, uma vez pacificada ou sumulada, tendesse a ser mais estável”. Daí que, invocando a natureza constitucional do princípio da segurança jurídica, o Código de 2015 buscou proteger e preservar “as justas expectativas das pessoas”, criando mecanismos de estabilização da jurisprudência, com a adoção nomeadamente dos precedentes com força obrigatória.
E buscando apoio na doutrina, a comissão valeu-se da lição do constitucionalista português, CANOTILHO, que aqui vai reproduzida textualmente:
“O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Esses dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito –, enquanto a proteção da confiança se prende mais com os componentes subjetivos da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos dos actos”. (JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituição. Almedina, Coimbra, 2000, p. 256)”.
No entanto, a comissão não teve o zelo necessário para se dar conta de que a posição de CANOTILHO é exatamente oposta àquela adotada no Código de 2015. Para ele, o litigante não possui direito à manutenção ou estabilidade da jurisprudência, porque é da essência da atividade do juiz o decidir segundo a sua livre convicção e responsabilidade, e em razão dessa garantia conferida à magistratura não pode a Lei retirar-lhe esse predicado, sob pena de desnaturar a atividade jurisdicional, que somente pode existir como tal quando se reconheça em favor do juiz o direito a uma livre convicção. Ou seja, para CANOTILHO, não há um direito à estabilidade da jurisprudência, porque deve prevalecer a liberdade de convicção do juiz.
Olvidou a comissão, pois, de considerar a importante distinção que CANOTILHO desenvolve entre atos normativos e atos jurisdicionais, porque para ele o conteúdo do princípio da segurança jurídica variará conforme se tratar de uma norma legal ou de uma decisão judicial. Conforme realça CANOTILHO, se é verdadeiro afirmar-se que a estabilidade impõe aos poderes públicos a obrigação de respeitar uma forma e procedimento que tenham sido previstos em norma legal e adotados em casos anteriores, no caso de decisões judiciais a proteção conferida pela segurança jurídica circunscreve-se ao caso julgado, de maneira que, esgotada a possibilidade de recurso ou que se reapreciem questões já definitivamente decididas, a estabilidade impõe que se observe o julgado, tal como decidido, o que, contudo, não equivale a reconhecer em favor do litigante o direito à estabilidade da jurisprudência, porque a segurança jurídica, no âmbito dos atos jurisdicionais, aponta apenas para o caso julgado. Confira-se a posição do consumado constitucionalista português:
“É diferente falar em segurança jurídica quando se trata de caso julgado e em segurança jurídica quando está em causa a uniformidade ou estabilidade da jurisprudência. Sob o ponto de vista do cidadão, não existe um direito à manutenção da jurisprudência dos tribunais, mas sempre se coloca a questão de saber se e como a proteção da confiança pode estar condicionada pela uniformidade, ou, pelo menos, estabilidade, na orientação dos tribunais. É uma dimensão irredutível da função jurisdicional a obrigação de os juízes decidirem, nos termos da lei, segundo a sua convicção e responsabilidade. A bondade da decisão pode ser discutida pelos tribunais superiores que, inclusivamente, a poderão ‘revogar’ ou ‘anular’, mas o juiz é, nos feitos submetidos a julgamento, autonomamente responsável”. [3]
Não há, portanto, nenhuma dúvida de que a posição de CANOTILHO é no sentido de que não se pode impor qualquer tipo restrição à liberdade de convicção do juiz, e que por isso o litigante não possui direito à estabilidade da jurisprudência, ao contrário do que a comissão justificou na exposição de motivos, cuja argumentação cai assim por terra.
Há ainda um grande equívoco quando se sustenta que o Código de Processo Civil de 2015, ao reconhecer e qualificar o precedente como obrigatório, estaria a se aproximar do sistema da “common law”, porque é necessário considerar, tal como destaca HERBERT HART, que o precedente significa diferentes coisas em diferentes sistemas do “common law”, e o que é mais importante, em nenhum sistema do “common law” o precedente é obrigatório, porque não há nenhuma formulação dotada de autoridade em grau que obste o juiz de, na análise do caso em concreto, deixar de seguir o precedente, se encontra razões a fazê-lo.[4]
Bem diverso, portanto, é o que Código de 2015 instituiu ao atribuir ao precedente uma força de vinculação obrigatória, que passa a singularizar os nossos sistemas processuais civis, e o que é mais grave, concedendo a todos os tribunais, inclusive os locais (a dizer, os tribunais de justiça dos Estados-membros, e os tribunais regionais federais, no caso da Justiça Federal), não apenas o poder de criarem esses precedentes para diversas matérias, mas também para a regulação da forma como eles poderão ser instituídos, inclusive quanto ao quórum de votação, que nalguns tribunais é mínimo e com apenas um turno de votação.[5] Também não se estabeleceu nenhuma condição de tempo a que uma matéria jurídica seja objeto do incidente de resolução de demandas repetitivas, a permitir, pois, que acerca de uma questão recentemente surgida formule o tribunal o precedente, sem conceder o tempo necessário a sua discussão na instância inferior. Que segurança jurídica pode ser obtida nesse tipo de sistema?
Assim, quando o Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 927, fixa um extenso rol de situações nas quais os juízes terão que obrigatoriamente obedecer a decisões emanadas de tribunais – o que não se limita mais àquelas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, ou quando edita súmulas vinculantes, como sucedia no regime do Código de 1973, abarcando agora até mesmo as súmulas do Superior Tribunal de Justiça e orientações que emanarem do plenário ou do órgão especial do tribunal a que vinculados os juízes de primeiro grau –, o que se verifica é que nossos sistemas processuais civis passaram a valorizar tão fortemente a segurança jurídica que acabaram por sacrificar, além de uma justa medida, a liberdade de convicção do juiz, suprimindo-a em uma quantidade bastante exagerada de situações.
Dentre as garantias que o estado de direito concede aos magistrados, sobreleva a da independência, que como afirma COUTURE, é de ser limitada pela responsabilidade:
“O freio da liberdade é a responsabilidade. Nada há que temer em um regime de liberdade, se ela se acha cuidadosamente contrabalanceada por um severo sistema de responsabilidade. (…). Nada há que temer da autoridade que se lhe confere, enquanto seja efetiva sua responsabilidade”.[6] (tradução nossa).
A liberdade de convicção do juiz é a expressão mais pura da independência da magistratura, e a lei não pode, seja a que a pretexto for, suprimi-la, porque se o fizer terá tirado da magistratura a sua independência. E sem independência do Poder Judiciário, não há estado de direito.
Não há como questionar o fato de que a nossa Justiça, no caso do processo civil, estava realmente a suportar uma crise de segurança jurídica durante a vigência do Código de 1973, seja porque não eram poucos e raros os casos em que o juiz não cuidava aplicar a lei, mas a fazia criar como se legislador fosse, e ainda porque havia um gigantesco número de recursos, principal causa de lentidão do processo civil e da pouca credibilidade do cidadão em nossa justiça, sabendo-se que uma justiça que é lenta e infensa às necessidades da vida moderna, em que o tempo é fator crucial, deve ser reformulada em sua estrutura. Mas como dizia MACHADO DE ASSIS, sair de um excesso para cair noutro, não é regenerar nada; é trocar apenas o agente da corrupção.[7] É o que ocorreu com o novo Código de 2015, que em vez de aprimorar o sistema de responsabilidade dos juízes, e de lidar de forma adequada com o problema do número de recursos, caiu no excesso, ao suprimir do juiz a liberdade de convicção em favor da prevalência da segurança jurídica.
Certamente, o número de recursos diminuirá, e o tempo do processo também será encurtado, já que o processo de cognição terá desaparecido na prática, porque ao juiz caberá apenas observar e aplicar o precedente fixado pelo tribunal. Mas isso ao preço de se obliterar um elemento essencial da conformação do estado de direito, que é a garantia à liberdade de convicção do juiz, expressão mais pura de sua independência. Pois como observou DOSTOIEVSKI:
“Ninguém pode julgar senão segundo seu modo de pensar”.[8]
Como ensina a doutrina, quando se instala um conflito entre dois valores jurídicos, a solução deve ser alcançada pela aplicação do princípio da proporcionalidade, a cuja observância o legislador é especialmente obrigado, de modo que ao elaborar uma norma deve buscar a harmonização entre os valores em colisão, ou quando isso não for possível, impor um sacrifício apenas na exata medida do necessário, sem que o valor a ser sacrificado desapareça. Não foi esse o cuidado adotado pelo Código de 2015, que, erigindo o princípio da segurança jurídica a um valor absoluto, eliminou, sem uma justa razão, a liberdade de convicção do juiz de primeiro grau.
Nesse contexto, é importante observar que os mecanismos criados pelo Código de Processo Civil de 2015, sobretudo o do incidente de resolução de demandas repetitivas, não constituem uma mera técnica processual empregada para conferir segurança jurídica com ganhos na celeridade, porque subjacente à sua aplicação há algo mais sério, porque diretamente relacionado ao estado de direito, que, na forma como está estabelecido em nosso ordenamento jurídico em vigor, garante aos juízes o poder de decidirem de acordo com a sua livre convicção, o que também atende à garantia daquele que busca a tutela jurisdicional de ter a sua causa analisada por um juiz natural (escolhido segundo as leis existentes antes do processo), e que esse juiz possa analisar, com liberdade, o conteúdo da causa, para decidir a lide sem qualquer pressão, e sem que esteja obrigado a observar qualquer precedente.
- DA RELAÇÃO ENTRE SOCIEDADE DE CONTROLE E SISTEMA PROCESSUAL.
Na arguta observação de PONTES DE MIRANDA, a legislação processual é aquela que se caracteriza por ser a mais rente à vida, de modo tal que por ela se poderiam classificar os povos.[9] Com efeito, dentro de um modelo cujas características foram acentuadas sobretudo a partir da emenda constitucional de número 45, em que se revelou patente o objetivo do Legislador de prestigiar o valor da segurança jurídica, o Código de Processo Civil de 2015 adotou institutos que obrigam o juízes a observarem as decisões emanadas de tribunais, de modo que a essas decisões vinculam-se obrigatoriamente. Pode-se afirmar, pois, que o nosso Código de Processo Civil de 2015 incorporou o que o filósofo francês, GILES DELEUZE, denominou de “sociedade de controle”, quando se refere aos modelos de sociedade identificadas por outro filósofo francês, MICHEL FOUCALT. Diz DELEUZE:
“Entramos então em uma sociedade de controle que difere em muito das sociedades de disciplina. Aqueles que velam por nosso bem não têm ou não terão mais necessidade de meios de enclausuramento. Hoje todos eles, as prisões, as escolas, os hospitais, são temas de discussão permanente. Não seria melhor estender o tratamento aos domicílios? Sim, esse é sem dúvida o futuro. (…) As sociedades de controle não adotarão mais os meios de enclausuramento. (…)”.[10]
De fato, se examinarmos com atenção a história do Direito Processual Civil verificaremos que, nos países que adotam o nosso mesmo modelo, já não mais há lugar a que o Legislador obste o exame pelo juiz de determinadas matérias, como ocorria em especial no campo do Direito Administrativo, quando a doutrina francesa defendia a tese de que os atos discricionários não deveriam se submeter a controle jurisdicional. A conformação de vários princípios jurídicos, por exemplo o princípio da proporcionalidade, permitiu um alargamento no campo de atuação do Poder Judiciário, com o reconhecimento de seu poder para analisar aspectos de diversas relações jurídicas, aos quais antes não tinha acesso, podendo-se mesmo dizer que, nos países democráticos, quase não há matéria sobre a qual o juiz, uma vez provocado, não possa emitir sua decisão. Mas, em contrapartida, um outro fenômeno instalou-se, e que se particulariza no obrigar o juiz a seguir decisões vindas de tribunais. Assim, se antes o juiz não podia decidir acerca de um considerável número de situações jurídicas, das quais em sua grande maioria o Estado participava, agora não pode decidir conforme a sua convicção, por estar obrigatoriamente vinculado a decisões de tribunais.
É exata a observação de DELEUZE no sentido de que a sociedade disciplinar foi substituída por uma sociedade de controle, com efeitos que naturalmente seriam de se projetar no campo do Direito Processual Civil, porque é neste que o exercício da jurisdição (do poder estatal, pois) manifesta-se com acentuada frequência.
Não há dúvida de que o sistema de processo civil adotado pelo Código de 2015, fundado fortemente no princípio da segurança jurídica, quadra com o que o filósofo DELEUZE denomina de “sociedade de controle”, visto que nesse sistema os juízes devem integral obediência e submissão a decisões de tribunais, não lhes sendo dado o direito a uma livre convicção.[11]
O incidente de resolução de demandas repetitivas constitui, portanto, um tipo de procedimento cuja finalidade principal é a de impor e legitimar uma sociedade de controle estatal, com todos os riscos à democracia que estão envolvidos nesse tipo de sociedade. O jurista deve estar atento a essa situação.
[1] Processo e Democracia, p. 49 e 50, trad. Mauro Fonseca Andrade, 2ª. edição, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2018.
[2] A expressão “casos repetitivos” aparece no texto do CPC/2015 dez vezes; por exemplo nos artigos 311, II, e 1.022, par. único, I.
[3] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 264, 4ª. edição, Almedina editora.
[4] O Conceito de Direito, trad. Ribeiro Mendes, p. 147-148, 3ª. edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa.
[5] O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, fixou, em seu regimento, que o colegiado com competência para a fixação dos precedentes (teses jurídicas em incidentes de resolução de demandas repetitivas) compõe-se por dez ministros, não havendo exigência quanto a quórum mínimo, e sem previsão a número de votações. Recentemente, o ministro Napoleão Maia encaminhou proposta de modificação do regimento, para que seja fixado um quórum mínimo, e com duas votações.
[6] Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo 1, p. 90, Depalma editora, Buenos Aires, 1998.
[7] Citado por Afrânio Coutinho, Estudo Crítico – Machado de Assis, obras completas de Machado de Assis, v. I, Aguillar editora.
[8] Os Demônios, v. III, p. 889, obras completas, Aguillar editora.
[9] Comentários ao Código de Processo Civil de 1973, tomo I, prólogo, p. XV.
[10] O Ato de Criação.
[11] Outro exemplo significativo do que se caracteriza por estarmos a vivenciar uma verdadeira sociedade de controle radica na Lei federal 13.655/2018, que fez incluir no texto da “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro” “disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do Direito público”.
